Con la aprobación de la nueva Ley Orgánica de Hidrocarburos, algunos comentaristas del ámbito laboral han expresado su preocupación por la aplicación de las normas de la ley del trabajo en materia de tercerización. Véase en este mismo Blog este trabajo.

Los contratos de participación productiva (“CPP”) permiten que la petrolera estatal (PDVSA, PPSA, CVP) transfiera a la empresa privada la realización de actividades medulares del negocio petrolero como la extracción de hidrocarburos.

Si bien estos contratos ya venían siendo celebrados bajo el marco de la Ley Anti-Bloqueo es de esperar que reciban un impulso a partir de un piso legal más sólido y un régimen fiscal más atractivo.

La industria petrolera a nivel mundial suele operar a través de una cascada de subcontrataciones hacia empresas especializadas en cada una de las etapas del proceso productivo. Venezuela no es la excepción, y por eso las convenciones colectivas petroleras históricamente previeron la extensión de todos o parte de los beneficios de la convención a la cadena de contratistas y subcontratistas ligados directamente a la actividad petrolera.

También se contemplaron mecanismos de interacción entre las empresas y los sindicatos para resolver las dudas sobre cuándo se estaba en presencia de una contratista con actividades inherentes o conexas a la de hidrocarburos, o meramente accesorias.

La idea de extender los beneficios de los trabajadores de la nómina diaria de PDVSA a los trabajadores de las contratistas y subcontratistas buscaba uniformar las condiciones en la cadena de valor, e impedir el recurso a la subcontratación para desmejorar los beneficios de los trabajadores petroleros y abaratar costos. Es decir, para impedir una competencia desleal a través de los beneficios laborales.

A raíz de la caída de la producción petrolera, los beneficios contemplados en la Convención Colectiva Petrolera se han venido relajando en su aplicación. La última Convención expiró en el 2021 y en la práctica ha sido sustituida por una maqueta de beneficios que PDVSA aplica a sus trabajadores (incluyendo a los obreros destinados a las empresas mixtas). A grandes rasgos, estos beneficios se caracterizan por un componente salarial muy bajo y una serie de bonificaciones no salariales y ayudas sociales, en lo que se antoja como un esquema bastante discrecional y dinámico.

Una lectura literal de las normas de tercerización apunta a concluir que la tercerización por parte de PDVSA y sus relacionadas de las actividades primarias mediante los CPP, encuadra en los supuestos de tercerización prohibida previstos en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras.

Una interpretación más finalista y contextual, sin embargo, nos lleva desechar de plano una tercerización prohibida. Las empresas operadoras privadas no pueden considerarse contratistas pues ellas asumen la totalidad de la operación de los campos en el ámbito del contrato bajo un título de habilitación autónomo y propio. La operadora no presta servicios en beneficio de PDVSA sino en beneficio propio. No estamos aquí en presencia de una delegación parcial y especializada de actividades como inyección de agua y gas, operación de taladros, estudios geológicos, entre otros, que se fracciona en un haz de varios contratistas. La empresa operadora no se encuentra inserta en la organización productiva de PDVSA como si lo están las contratistas y subcontratistas de PDVSA que están registradas como tales.

Cuestión distinta es que la Convención Colectiva Petrolera pueda resultar aplicable a los trabajadores de PDVSA o la CVP que son transferidos a las operadoras. En este caso, la operadora como nuevo patrono está obligada en principio a mantener las condiciones laborales de los trabajadores que asume de PDVSA, entre ellas la Convención Colectiva Petrolera y las maquetas de remuneración que vienen siendo efectivamente aplicadas.

Más aún es probable que, una vez transferido a la empresa privada, el trabajador tienda a mejorar sus beneficios pues los privados no están sujetos a las rigideces contractuales y limitaciones financieras de PDVSA.

En otras palabras, cuando PDVSA, en el marco de la recién aprobada Ley Orgánica de Hidrocarburos, decide transferir las actividades primarias a las empresas privadas bajo un esquema de producción compartida (CPP), no tiene ningún ánimo de fraude o simulación pues los beneficios laborales del empleado transferido serán iguales o mejores. En este contexto, la consecuencia última de la tercerización prohibida que es la incorporación a la nómina de la entidad contratante deja de tener todo sentido jurídico y práctico para el trabajador.

Conviene siempre, por tanto, pasar los supuestos de tercerización prohibida del artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras por el filtro finalista del artículo 47.