03 de julio de 2020

A medio siglo del cénit de la producción petrolera en Venezuela y el régimen de concesiones

Simon Herrera Celis

Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. Consultor en material de petróleo y gas

Introducción

Venezuela desarrolló su industria petrolera hasta diciembre de 1975 mediante el régimen jurídico de las concesiones, conforme a la Ley de Hidrocarburos de 1943, reformada en 1955 y 1967, y las leyes que la precedieron. En 1975 fue dictada la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos (LOREICH) y fue creada la empresa estatal Petróleos de Venezuela (PDVSA). Todas las concesiones de hidrocarburos fueron extinguidas en virtud de esa Ley, con lo cual, los bienes y activos afectos a las concesiones revirtieron a favor del Estado venezolano en 1976. La política de nacionalización petrolera procuraba el crecimiento económico como base fundamental del desarrollo democrático y armónico, sin privilegiar a grupos, sectores o zonas geográficas. Para explotar esos activos el Estado constituyó empresas operadoras que asumieron las actividades y el personal anteriormente a cargo de los antiguos concesionarios, con la coordinación y la supervisión de PDVSA como casa matriz.

Bajo el régimen de concesiones la producción petrolera de Venezuela alcanzó su cénit en 1970 con 3,7 millones de barriles por día, con una población de 11,4 millones de habitantes. Se trataba del más importante productor de hidrocarburos junto con Estados Unidos, la Unión Soviética, Irán y Arabia Saudita. Para ese año las más importantes instalaciones de refinación con las que cuenta el país ya habían sido construidas por las empresas concesionarias.

En 1970 la producción petrolera en Arabia Saudita era de 3,8 millones de barriles por día, con una población de 5,8 millones de habitantes. Se trataba igualmente de una industria bajo un régimen de concesiones con básicamente los mismos actores multinacionales con presencia en Venezuela. La nacionalización del petróleo en Arabia Saudita se inició en 1973 y se completó en 1980. La poderosa empresa Aramco pasó entonces a ser controlada por esa nación.

Luego de cincuenta años Arabia Saudita ha visto incrementar su población a 33 millones de personas, un tercio de la cual son inmigrantes, mientras que Venezuela se sitúa en 28 millones, observándose un crecimiento demográfico negativo en los últimos años. Se prevé que en julio de este año, Arabia Saudita eleve su producción a 8,4 millones de barriles diarios para cumplir con la nueva cuota asignada por la OPEP, debido a la aparente recuperación de la demanda global luego de la aguda crisis del Covid-19. Pero su capacidad de producción es mucho mayor como ha demostrado en el pasado reciente. Se desconocen las cifras estimadas de producción en Venezuela para este mes de julio, y en cualquier caso, no están sujetas a las limitaciones acordadas en el seno de la OPEP. Sin embargo, las cifras no son halagadoras para la Venezuela del presente, pues su producción actual ha caído dramáticamente y está muy por debajo del millón de barriles al día, la más baja desde 1943, lo que indica que el futuro de la industria petrolera en este país es no menos que incierto.

La estatal saudita Saudi Aramco, posiblemente la empresa más importante del mundo por sus niveles de rentabilidad, realizó en diciembre de 2019 la mayor operación de venta de acciones de la historia bursátil con la cotización del 1,5% de su capital social en la Bolsa de Riad. En enero de 2020 se incorporaron nuevos títulos de acciones de Saudi Aramco, con lo cual la oferta pública total ascendió a 29.400 millones de dólares. Por su parte, PDVSA, está imposibilitada según lo previsto en la Constitución de 1999 de efectuar operaciones de venta de sus acciones, las cuales deben mantenerse en su totalidad en manos del Estado venezolano.

Es verdaderamente difícil entender cómo en un lapso de medio siglo, Venezuela y Arabia Saudita lograron resultados económicos tan disímiles en el sector petrolero. Ambos países pasaron del régimen de concesiones a industrias nacionalizadas. Hoy, los destinos de PDVSA y Saudi Aramco no se parecen en nada el uno del otro, a pesar de administrar ambas las reservas petroleras más grandes del planeta. Aunque Arabia Saudita cuenta con gigantescos yacimientos de crudos livianos y medianos, cuyos costos de extracción en promedio son más bajos que en Venezuela, la realidad es que ha sabido administrar sus recursos petroleros de manera mucho más eficiente, con o sin ayuda de la inversión privada. El régimen de concesiones es sólo un punto en común que tuvieron ambos países hace ya cincuenta años.

 

La política de no más concesiones y la política de defensa de los precios

Es de recordar que a partir de 1959 el gobierno venezolano reeditó su política de no más concesiones petroleras que ya había ensayado en el período 1945-48. Era el preámbulo de la nacionalización de la industria. Esta política produjo una prolongada época de desinversión petrolera privada en los años sesenta y setenta, con la consecuente caída de las reservas probadas, que sólo fue revertido después de la nacionalización. Era de esperarse que la implementación de esta política significara que el interés de las empresas transnacionales se moviera gradualmente a los promisorios países petroleros del Medio Oriente. En 1967 se sancionó en Venezuela la reforma a la Ley de Hidrocarburos para estimular nuevas inversiones extranjeras a través de contratos de servicio, sin embargo, estos contratos que de alguna manera iban a llenar el vacío dejado por la falta de nuevas concesiones, no produjeron los resultados esperados en su corto tiempo de vigencia.

Las cifras ofrecidas no nos dan cuenta de si la Venezuela de 1970 era más próspera y con mayor bienestar que la de los años posteriores, pero sí de una industria petrolera más exitosa cuando las empresas concesionarias eran las protagonistas del negocio. En un apretado resumen puede concluirse que a partir de los años sesenta se privilegió en Venezuela la política de lograr altos precios de los hidrocarburos a través de la OPEP con una mayor renta para los Estados miembros, dejando de lado la posibilidad de expandir los volúmenes de producción en consideración a las cuantiosas reservas de hidrocarburos, en medio de la errada noción general que se sostuvo por mucho tiempo, según la cual las reservas se agotarían tanto en Venezuela como en el resto del mundo.

La lógica de los países miembros de la OPEP en los años setenta y ochenta era controlar las exportaciones y el precio internacional del petróleo, lo cual requería, bajo su óptica, el manejo estatal de la industria mediante las nacionalizaciones. Esta lógica desechaba la importancia de aumentar la producción pues el precio era el factor predominante. En los años ochenta y noventa la política gubernamental venezolana también hizo importantes esfuerzos en su proceso de internacionalización con la adquisición de refinerías y terminales en Estados Unidos y Europa, con el objetivo fundamental de garantizar la colocación de sus crudos en el exterior.

La estrategia gubernamental de crecimiento económico de contenido productivista fue retomada con algún éxito en Venezuela en el proceso de apertura petrolera en los años noventa, y también pretendió ser la base de los programas gubernamentales de aumentos de la producción implementados sin mucho éxito desde 2006.

 

El sistema dominial y los contratos de concesiones petroleras

Conforme al sistema dominial regulado en la Constitución, en Venezuela los yacimientos de minas e hidrocarburos, existentes en el territorio, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental, pertenecen al dominio público del Estado, el cual tiene el derecho de uso, goce y disfrute. La Constitución declara que tales bienes, en tanto del dominio público, son inalienables e imprescriptibles. Se trata de una visión posterior a la del viejo sistema regalista, el cual alude a los derechos de imponer tributos y cargas fiscales que tiene el Estado o la Corona al ejercer sus privilegios sobre los yacimientos. La concepción dominial reemplaza a la concepción regalista en las legislaciones petroleras y mineras modernas, incluyendo a la venezolana, ya que los yacimientos pertenecen al Estado, forman parte de su patrimonio y quedan desvinculados como bienes diferentes del suelo. Por ello, en el sistema dominial por razones de interés público no se concibe la propiedad privada de los yacimientos de minas e hidrocarburos, aunque el suelo sí pueda serlo. En dicho sistema dominial es entonces posible conceder concesiones a particulares con el aseguramiento de contraprestaciones a favor del Estado.

Compartimos la tesis según la cual la concesión petrolera es un contrato de Derecho Público por el cual el Estado otorga a un particular la exploración y explotación de la riqueza, por tiempo determinado, obligándose el concesionario a llevar a cabo la exploración y explotación por su cuenta y riesgo, con un amplio margen de discrecionalidad para realizar sus operaciones, sometido a las condiciones impuestas por las leyes, a cambio de los beneficios económicos que recibe. El derecho derivado de la concesión es así un derecho real inmueble a favor del concesionario sobre bienes del dominio público.

La concesión es la primera modalidad conocida a nivel mundial dentro de los contratos de exploración y producción petrolera, y su nombre se usa muchas veces de forma genérica e imprecisa para identificar cualquier inversión privada en el sector de los hidrocarburos. También pueden existir contratos de concesión en materia de transporte, almacenamiento, refinación, en el mercado interno, esto es, a lo largo de la cadena de valor de los hidrocarburos. En Venezuela los contratos de concesión de exploración y explotación de petróleo tendrían que ser autorizados previamente por la Asamblea Nacional al tratarse de contratos de interés nacional, de conformidad con la Carta Magna. Ahora bien, es oportuno destacar que la vigente Ley Orgánica de Hidrocarburos tendría que ser reformada para darle cabida a este tipo de contratos en lo que se refiere a los hidrocarburos líquidos, condensados y gas natural asociado.

En la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos en vigor, mediante la cual se regula el gas natural no asociado al petróleo, las licencias y permisos allí contemplados permiten la participación del sector privado en todas sus actividades aguas arriba y aguas abajo. Dichas licencias y permisos suelen considerarse títulos administrativos habilitantes a favor de los particulares que no distan mucho en su contenido de las concesiones petroleras, cuestión que es objeto de un interesante debate académico que escapa de la presente exposición. A través de las licencias de exploración y explotación de gas natural no asociado (gas libre) se asignan a los licenciatarios, a través del Ministerio de Petróleo o Energía, derechos de uso sobre los yacimientos por un plazo determinado conforme a la misma Ley y su Reglamento.

En todo caso, las concesiones tienen que ser objeto de licitaciones internacionales en las cuales participen las empresas con mayor capacidad técnica, gerencial y financiera para acometer proyectos de capital intensivo que muchas veces presentan grandes complejidades y retos. Más aun cuando en la industria petrolera y gasífera se exploran y desarrollan cada vez más áreas costa afuera y a grandes profundidades. Para mayor muestra se puede ver el importante desarrollo petrolero que en la actualidad ejecutan empresas multinacionales de primer nivel, mediante concesiones, en la costa marítima de Guyana.

Los contratos de concesión petrolera sufrieron una evolución sostenida desde principios del siglo XX, pues los Estados lograron progresivamente mayores controles, contraprestaciones y ventajas a medida que entendieron el significado e importancia de la industria petrolera. Sin duda que en el siglo pasado los gobiernos de los países petroleros tuvieron que aprender sobre el negocio antes de poder lidiar en igualdad de condiciones con las empresas petroleras estadounidenses y europeas. La llamada participación gubernamental o fiscal (government take), que define la porción de la renta a la cual el gobierno tiene derecho en el negocio, fue mejorando con instrumentos como los impuestos de importación e exportación, el impuesto superficial, pero sobre todo con la creación del impuesto sobre la renta y el ajuste de la regalía sobre la producción. Una concesión de los años diez o veinte del siglo XX, en la que imperaba el poder casi omnímodo de la empresa transnacional, no es en nada parecida a una concesión otorgada veinte o treinta años más tarde, en donde se observa usualmente un mayor equilibrio entre los intereses del Estado y del concesionario. Por supuesto que esos intereses siempre están en pugna, como lo podrían estar en cualquier contrato derivado de una relación de negocios en la que cada una de las partes procura mejorar sus derechos y beneficios.

 

Derechos de los concesionarios petroleros

Si se tratase de un área exploratoria, el concesionario adquiere el derecho de explorar en búsqueda de hidrocarburos sobre el área asignada y de elegir para su explotación la superficie que determine dentro de dicha área, considerando los estudios de factibilidad técnica, económica-financiera y ambiental que debe realizar. El resto del área no afectada a la explotación debe ser devuelta al Estado, luego de culminada la actividad exploratoria. A su vez, el contrato de concesión debe definir los hidrocarburos sobre los cuales el concesionario tiene derechos de exploración, producción y comercialización.

Por tanto, el concesionario tiene derechos de propiedad sobre los hidrocarburos extraídos en el área otorgada por el Estado, por el plazo estipulado, a través del Ministerio de Energía o Petróleo, y en algunos países por intermedio de la Agencia o Comisión Nacional de Hidrocarburos. El concesionario también tiene el derecho a comercializar los hidrocarburos en el mercado doméstico o internacional, sujeto a los términos de la concesión. En principio, el titular puede traspasar o ceder la concesión o celebrar contratos de operación para su ejecución, pero ello es algo que normalmente requiere la aprobación previa del Ministerio de Energía o Petróleo, o de la autoridad gubernamental competente.

 

Obligaciones contractuales en las concesiones petroleras

Las obligaciones del concesionario responden a las disposiciones legales a las cuales está sometido, incluyendo la legislación de hidrocarburos, ambiental, laboral e impositiva. Luego están las obligaciones contempladas en el contrato de concesión petrolera. Este contrato debe indicar las obligaciones del concesionario en materia exploratoria a través de un programa mínimo de exploración, si se tratare de un área exploratoria; así como un plan de evaluación y un plan de desarrollo, en el caso que se produzca un descubrimiento comercial de hidrocarburos. Estos planes a ser preparados y ejecutados por el concesionario, usualmente son sometidos a la aprobación previa del Ministerio del Petróleo o Energía, o de la Comisión o Agencia a la que hicimos referencia. El plan de desarrollo debe prever el destino de los hidrocarburos a ser producidos, con los respectivos planes anuales de producción y comercialización, en consideración a las previsiones de la concesión y la propia legislación. Por otra parte, el concesionario está obligado a informar periódicamente a las mismas autoridades gubernamentales sobre el avance de las actividades y sobre las inversiones y gastos incurridos. En las concesiones modernas normalmente existe una partida anual dedicada a la inversión social que debe ser ejecutada en las zonas geográficas de influencia vinculadas a las actividades del concesionario.

La participación gubernamental en una concesión moderna de exploración y explotación de hidrocarburos, provienen fundamentalmente del impuesto superficial sobre el área concedida, regalías sobre los volúmenes de producción y el impuesto sobre la renta. Es importante igualmente para el Estado los bonos que pueda percibir con ocasión del otorgamiento de la concesión en la licitación que se celebre y las ventajas especiales ofrecidas por el concesionario. Adicionalmente deben considerarse los impuestos de importación y derechos de aduanas sobre materiales y equipos, el impuesto al valor agregado, y en algunos casos, el impuesto de exportación sobre los mismos hidrocarburos y derivados.

 

Conclusiones

A comienzos del siglo XX el carbón satisfacía más del noventa por ciento del consumo energético a nivel mundial. Era el combustible por excelencia utilizado en la industria, el transporte, el comercio y el consumo residencial. En las décadas siguientes el carbón fue perdiendo preeminencia frente al petróleo con el crecimiento de actividades económicas, industriales y procesos tecnológicos orientados al uso de esta fuente de energía. El petróleo ofrecía ventajas para su transporte con respecto al carbón al ocupar menos volumen y ser menos propenso a sufrir daños, al tiempo que era una energía más limpia, con numerosas aplicaciones y una eficiencia térmica más elevada. Ya entrado el siglo XXI se discute con insistencia sobre una nueva transición energética en curso que dejará atrás al petróleo y también al gas natural para dar paso a energías más amigables con el ambiente, libres de monóxido de carbono. La de hoy es una discusión más sofisticada, pero en cierto modo similar a la que se produjo entre carbón y petróleo. Ahora, el carbón sigue presente como fuente de energía en muchos países, y no es de descartar que el petróleo y el gas también continúen por muchas décadas como fuente principal de energía, no sin dejar de mencionar que las predicciones económicas son ejercicios sumamente desafiantes, sujetos además a imponderables.

Lo que pareciera no ser desafiante es identificar en el tiempo el momento en el cual Venezuela fue una potencia petrolera de primerísimo orden y bajo cuál régimen jurídico se produjo este hecho.  Como indicamos al comienzo, la producción petrolera de Venezuela alcanzó su cénit en 1970 con un régimen de concesiones. Con ello sólo pretendemos destacar el papel preponderante que la empresa privada tuvo en nuestro país y lo exitoso del modelo de concesiones, una vez que hubo un marco regulatorio confiable, respeto a las leyes y una justa participación gubernamental.

Por diversas razones, las experiencias de países como Arabia Saudita con las nacionalizaciones petroleras resultaron en el largo plazo ser más exitosas que la venezolana. Pero la captación de recursos realizada por Saudi Aramco en el mercado de valores hace menos de un año, que de alguna forma rompe con su modelo de desarrollo petrolero de corte nacionalista, y que entendemos está concebido para lograr un desarrollo más allá del petróleo, es un hecho cuya valoración no puede ser desestimada y que debe ser estudiado con atención por los países petroleros dentro y fuera de la OPEP.

Tenemos que estar claros que a pesar de la transición energética, Venezuela todavía puede desarrollar su inmenso potencial petrolero y gasífero, al igual que la industria petroquímica. A nivel mundial el consumo de petróleo y gas natural continuará por bastante tiempo, probablemente en competencia con otras fuentes alternas de energía, sobre todo en el sector de transporte terrestre. El régimen de concesiones delineado en este breve trabajo es claramente una alternativa para desarrollar el potencial petrolero nacional, no obstante que para ello se requiera una reforma legislativa. En este sentido, la experiencia de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos con sus licencias y permisos es sin duda muy valiosa.

Para concluir, debemos insistir en la importancia de fortalecer y expandir la industria petrolera y gasífera venezolana, así como también la industria petroquímica de mayor valor agregado y ocupación laboral que la primera. De verdad que esperamos que la actual crisis sanitaria mundial no entorpezca el camino para la recuperación económica del país. También esperamos que se concretice la reforma legislativa petrolera de la que tanto se ha discutido en los últimos tiempos en todos los sectores políticos e institucionales, para dar cabida a una amplia participación privada y nuevas inversiones.

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