24 de septiembre de 2020

Antitrust: Los gigantes tecnológicos ante el Congreso de EE.UU.

Faustino Flamarique

Profesor de Derecho Económico, Universidad Monteávila

En medio de las noticias sobre el crecimiento de contagios por COVID-19 y las elecciones presidenciales de noviembre, hace 6 semanas pudimos ver la audiencia del Comité Antimonopolio del Congreso de EE.UU., donde fueron interpelados por separado los máximos representantes de Apple, Facebook, Amazon y Google.

Historias personales como la de Steve Jobs, Mark Zuckerberg, Jeff Bezos, o liderazgos como los de Tim Cook y Sundar Pichai, son estudiados en escuelas de negocios como exponentes de cuatro compañías emblemáticas del mundo tecnológico que no paran de crecer. Casualmente, este crecimiento y sus consecuencias en el mercado fueron el foco de la interpelación, que podría ocasionar un movimiento en el Congreso que termine con modificaciones a la legislación norteamericana sobre los monopolios.

El planteamiento que se hace el Comité Antimonopolio y gran parte de la comunidad especializada es qué hacer cuando las empresas se vuelven demasiado grandes. When big isn’t beautiful. What more should antitrust be doing? tituló un artículo de The Economist en su sección de Schools brief. En especial si el crecimiento se soporta en comportamientos empresariales que pueden ser abusivos hacia los competidores (más pequeños) y los posibles entrantes en el mercado.

No es un debate sencillo. Las políticas antimonopolio han girado históricamente en torno a tres ejes: evitar la formación de monopolios provenientes de fusiones (mergers), garantizar la competencia como regla de comportamiento en los mercados y estimular el bienestar de los consumidores a través de menores precios y mejor calidad en los productos.

Desde la década de los setenta del siglo pasado, con la influencia de la Escuela de Chicago, ha prevalecido el bienestar de los consumidores como criterio decisivo a la hora de analizar, desde la perspectiva antitrust, el comportamiento de los oferentes en el mercado. Las preguntas que subyacen a la interpelación son: ¿deben cuestionarse las ventajas que ofrece la disponibilidad de herramientas tecnológicas gratuitas para los consumidores por parte de Google, Facebook o el Apple Store, si con ello y/o paralelamente las compañías podrían estar impidiendo la entrada o permanencia de otros competidores? ¿Hasta dónde deben perseguirse o frenarse ciertas conductas comerciales que perjudican a compañías más pequeñas si con ello se corre el riesgo de que pueda desaparecer la gratuidad de sus servicios? ¿Será posible que los competidores que quieren hacer publicidad en Google o vender a través de Amazon, enfrenten condiciones comerciales abusivas y que ello sea desconocido por los usuarios de dichas plataformas que disfrutan de la gratuidad de los servicios? ¿En tales casos, cuáles serían las soluciones? ¿Se debe evitar que sean tan grandes?

A través del control de fusiones se pretende evitar la formación de monopolios generados por las adquisiciones de empresas. Las autoridades, a través de estudios económicos especializados, analizan el riesgo de que la fusión le permita a la nueva empresa abusar del poder de mercado que tendrá como consecuencia de su crecimiento y de la reducción del número de participantes ―competidores― en el mercado.

Pero lo que se está estudiando en el caso de los cuatro gigantes tecnológicos es distinto: su crecimiento no es consecuencia de fusiones ―aunque en algunos casos ha habido compras de start up y compañías nacientes― sino del dominio del mercado producto de innovaciones y crecientes ventajas para el consumidor.

Para garantizar la libre competencia el sistema europeo también ha ido adoptando con carácter general el criterio orientador de bienestar del consumidor; en este sentido, la Comisión de la Unión Europea ha investigado a las cuatro compañías por casos de abuso de posición dominante. En 2018 le impuso a Google una multa por más de 4.000 millones de euros por abuso de posición dominante a través de su sistema operativo Android.

El debate va tomando cuerpo y hay quienes peguntan si no habrá que volver al espíritu de las Leyes pioneras en EE.UU. contra los monopolios, la Ley Sherman y la Ley Clayton, mediante las cuales incluso se ordenó la separación de empresas que tenían poder monopólico. El asunto debe evaluarse con cuidado, en especial por estar involucrados productos y servicios tecnológicos en los que el avance, la innovación y los cambios son permanentes.

Mientras esto ocurre en EE.UU. y Europa con el caso de las tecnológicas, es preciso mirar qué está ocurriendo con la aplicación de la legislación de libre competencia en Venezuela, con la Ley Antimonopolio (2014). La verdad es que parece estar pasando poco, quizás como consecuencia de la reducción de las actividades económicas en el país, las políticas de control exacerbado y las limitaciones que encuentra el sector económico para operar. Pero lo cierto es que el tamaño de las empresas no es en sí mismo un criterio para considerar que existan restricciones a la competencia, ni menos para impedir su crecimiento.

 

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