03 de septiembre de 2020

Comentarios a la Sentencia N° 0118 del 18 de agosto de 2020 dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y el Acuerdo Nacional de Armonización Tributaria Municipal alcanzado por los Alcaldes

Juan Domingo Alfonzo Paradisi

Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Central de Venezuela y de la Maestría en Derecho Constitucional en la Universidad Católica Andrés Bello

Dada la voracidad fiscal existente y para hacer la actividad económica en el país viable y productiva, se hace necesario, sin duda, alcanzar acuerdos de coordinación y armonización tributaria entre los distintos poderes tributarios (Nacional, Estadal y Municipal). Ahora bien, tales acuerdos de armonización deberían pasar por los poderes legislativos tanto nacionales, estadales y municipales para darles estabilidad, legitimidad, y para cumplir con los extremos previstos en las normas de armonización tributaria establecidos tanto en la Constitución artículo 156 numeral 13, Disposición Transitoria Cuarta, numeral 6 (Ley de Hacienda Pública Estadal), como en las normas de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, artículos 161 y siguientes (en lo adelante LOPPM).

 

  1. I. Escrito y gestiones ante la Sala Constitucional

En fecha 17 de agosto 2020, se presentó ante la Secretaría de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el ciudadano Tareck El Aissami, actuando en su condición de Vicepresidente Sectorial del área Económica y Ministro del Poder Popular de Industrias y Producción Nacional, y consignó escrito señalando todas las gestiones realizadas en la mesa técnica conformada y acompañó el Acuerdo Nacional de Armonización Tributaria Municipal, en lo adelante (el Acuerdo), firmado por 308 Alcaldes del Consejo Bolivariano de Alcaldes (CBA).

 

  1. II. La sentencia de la Sala Constitucional
  2. 1. La sentencia N° 0118 del 18 de agosto de 2020 del TSJ en SC (en lo adelante sentencia N° 0118), ordena a todos los Alcaldes suscriptores del acuerdo proceder en el lapso de 30 días continuos siguientes de la notificación de la sentencia, a adecuar “sus ordenanzas municipales” relativas a los tipos impositivos y las alícuotas de los Impuestos de actividades económicas (IAE) y los atinentes a Inmuebles Urbanos y Peri Urbanos, a los parámetros establecidos en el Acuerdo aprobado por los Alcaldes. Observamos que el Acuerdo, conforme a lo señalado por la sentencia en comentario, solo fue suscrito por los Alcaldes y conforme al artículo 162 de la LOPPM dicho acuerdo entre municipios obviamente debe pasar por cada uno de los concejos municipales a los efectos de su aprobación, y para entrar en vigor. En efecto, el artículo 162 de la LOPPM establece:
  3.  

“Artículo 162. Los municipios podrán celebrar acuerdos entre ellos y con otras entidades político territoriales con el fin de propiciar la coordinación y armonización tributaria y evitar la doble o múltiple tributación interjurisdiccional. Dichos convenios entrarán en vigencia en la fecha de su publicación en la respectiva Gaceta Municipal o en la fecha posterior que se indique”.

De tal manera es claro que son los municipios como entidades político-territoriales los que pueden llegar a Acuerdos, y no los alcaldes de dichas entidades, y por ello deben dichos Acuerdos ser aprobados por cada uno de los concejos municipales (como poder legislativo municipal), y para entrar en vigor deben además ser publicados en cada Gaceta Municipal, cosa que hasta la fecha parece no haberse dado el debido cumplimiento.

Así mismo, es importante destacar, que aunado a las normas constitucionales y conforme a las normas previstas en la LOPPM (artículo 162), los municipios ejercerán su poder tributario de conformidad con los principios, parámetros y limitaciones que se prevean en esa Ley, sin perjuicio de otras normas de armonización que con esos fines, dicte la Asamblea Nacional, como por ejemplo: podrá ser la Ley Nacional sobre Armonización y Coordinación de Poderes Tributarios, la cual conforme al artículo 156 numera 13 en el año 2004 fue sancionada por la Asamblea Nacional, pero posteriormente vetada por el expresidente Chavez.

La sentencia incurriendo en extrapetita, desde nuestra perspectiva, se refiere a la orden emitida a los Alcaldes firmantes del Acuerdo a adecuar “sus ordenanzas” a los tipos impositivos y alícuotas de los tributos impuestos a las actividades económicas industriales, comerciales y de servicios (IAE) y las de impuestos inmobiliario urbano. Por tanto, como se ha dicho[1] se separa de la demanda interpuesta ante el Tribunal Supremo de Justicia como lo fue la impugnación de las ordenanzas de creación de unidades de valor y de reforma de la ordenanza ciudadana del municipio Chacao, para referirse ahora a la adecuación a impuestos municipales como lo constituyen los impuestos a las actividades económicas industriales, comerciales y de servicios y el impuesto inmobiliario urbano, yendo más allá incluso de lo original e inconstitucionalmente ordenado por la sentencia N°078 del 7 de julio 2020 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, como lo fue la medida cautelar de suspensión la aplicación de cualquier instrumento normativo dictado por los concejos municipales y consejos legislativos de los estados que establezcan algún tipo de tasa o contribución de naturaleza tributaria, así como cualquier decreto o acto administrativo de efectos generales dictado con la misma finalidad, por los alcaldes o gobernadores.

Cabe preguntarse, así mismo, ¿qué sucede con aquellos impuestos, tasas o contribuciones que no forman parte de las ordenes de la sentencia N° 00118 ni del Acuerdo suscrito por los Alcaldes y que ha circulado por las redes sociales y la prensa nacional? Esto es por ejemplo: los impuestos sobre espectáculos públicos, impuestos sobre vehículos propaganda y publicidad comercial, u otros tributos; pues pareciera que no formaron parte las ordenes de la sentencia N° 0118 de fecha 18 de agosto 2020 ni del objeto del Acuerdo del Consejo Bolivariano de Alcaldes.

 

  1. 2. Se ordena, así mismo por la sentencia N° 0118, remitir al Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas las ordenanzas modificadas a los fines de verificar su adecuación a los parámetros del Acuerdo alcanzado por los Alcaldes (y no por el Poder Legislativo Municipal, esto es, los Concejos Municipales), para que este último, una vez verificado lo conducente, remita a la Sala Constitucional su opinión y finalmente se pueda proceder a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de levantamiento de la medida cautelar. De tal manera, que hay una especie de ”incentivo” ofrecido por la Sala a adherirse al Acuerdo, ya que sería la manera para posiblemente levantar la suspensión de los tributos municipales.

 

3. Se ordena remitir una copia de la sentencia y del referido acuerdo a aquellos Alcaldes no suscriptores del mismo para que, dentro del lapso de 15 días continuos siguientes a la notificación de la sentencia, procedan a manifestar ante la Sala su adhesión al Acuerdo en cuestión y que puedan, por tanto, eventualmente levantarse la suspensión de los tributos municipales.

La sentencia N° 0118, desde nuestra perspectiva, debe tener efectos hacia el futuro o ex-nunc. De tal manera, en ningún caso puede ser aplicada para el pasado, así como tampoco pudiese ser aplicado en este año 2020, ya que conforme al artículo 215 del Poder Público Municipal así como las ordenanzas municipales, leyes locales, el periodo de imposición del impuesto de la actividades económicas, industriales, comerciales y de servicios es anual y no mensual, ni trimestral, y por ello solo podría ser exigible eventualmente para el 2021, en virtud de la técnica fiscal de este impuesto municipal (períodos de imposición municipal respectivos al IAE).

Así las cosas se usurpan las funciones normativas del Poder Legislativo Municipal y se vacía de contenido su Poder Tributario y normativo. La LOPPM prevé disposiciones de armonización tributaria (arts. 161, 162, 165, 213 y 225) pero, en el presente caso, se observa el no cumplimiento de los extremos del art. 162 de la LOPPM. Si bien, de acuerdo con el referido art. 162 de la LOPPM, los municipios pueden llegar a acuerdos con otros municipios o con otras entidades políticos territoriales:

  1. i. Debe haber constancia de que los Concejos Municipales hayan aprobado el Acuerdo, lo cual no se deriva del texto de la sentencia N° 0118 ni del texto del escrito mencionado consignado por el vicepresidente de la República el 17 de agosto 2020.
  2. ii. No hay constancia de que el Acuerdo de Alcaldes haya recibido el proceso de aprobación por cada Concejo Municipal y haya sido igualmente publicado en la Gaceta Oficial Municipal de cada Municipio suscriptor (con lo cual habría una violación al debido proceso, un vaciamiento de competencias legislativas de los concejos municipales y una amenaza a los derechos económicos de los contribuyentes al aprobar tipos impositivos y alícuotas sin ley que lo establezca).
  • iii. No hay constancia de la adquisición de personalidad jurídica del Consejo Bolivariano de Alcaldes, de acuerdo con los extremos previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (art 170) y del Código Civil art.19, tal y como por ejemplo fue realizado en la experiencia de descentralización acontecida en el año 1993[2].

Se trata así, en principio, hasta la presente fecha de redacción de este artículo (31-08-2020) de un Acuerdo adoptado por los Alcaldes, sin participación de los Concejos Municipales (por lo menos, en base a la sentencia publicada y los escritos referidos y a lo publicado en redes sociales, ya que no hemos podido tener acceso al expediente).

  1. 4. Qué sucede si los alcaldes no suscriptores del Acuerdo no se adhieren en el lapso estipulado?

En caso de adhesión, posible levantamiento de la medida cautelar de suspensión por parte de la Sala Constitucional del TSJ (ex nunc). (Gran incentivo a adherirse al Acuerdo).

En caso de no adhesión, posible no levantamiento de la medida cautelar de suspensión por parte de la Sala Constitucional del TSJ

  1. 5. La sentencia extiende sus efectos a los impuestos municipales sobre las actividades económicas, industriales comerciales y de servicios (I.A.E) y no sólo a las tasas y contribuciones de naturaleza tributaria.
  2. 6. La sentencia omite u olvida el tema inicialmente demandado en nulidad como lo es la previsión de las unidades de valor tributarias o sancionatorias por parte de los municipios, razón por la cual, se había originado el caso.
  3. 7. La sentencia no se refiere a los Estados miembros de la federación venezolana, como si lo hizo la sentencia N° 078 del 7 de julio de 2020 en sus órdenes y no se citan como formando parte del Acuerdo Nacional de Armonización Tributaria, supuestamente suscrito por 308 Alcaldes del país. De tal manera que, si no hay reiteración o extensión de dicha medida cautelar decaería las misma al cumplirse los 90 días fijados por el Tribunal Supremo de Justicia.
  4. 8. Se deja al margen del Acuerdo de la Coordinación y Armonización Tributaria entre entes Políticos Territoriales, al Poder Legislativo tanto nacional como municipal, incurriéndose así en una violación al principio de separación de poderes (previsto en el artículo 136 de la Constitución vigente), violación ésta relativa tanto a las funciones propias del Poder Legislativo Nacional (artículo 156 núm. 13 de la Constitución) como de la rama legislativa del Poder Público Municipal artículo 162 de la LOPPM).
  5. 9. La verificación de adecuación de las Ordenanzas la realizará el Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas (Poder Ejecutivo Nacional), nuevamente hay un desconocimiento de las funciones de la Asamblea Nacional en este particular y de los entes autónomos en materia de política monetaria, que se viene verificando desde la Creación de la Unidad Tributaria Sancionatoria por la Asamblea Nacional Constituyente en el 2017[3] como por la reciente Reforma del Código Orgánico Tributario (artículo 3 Parágrafo tercero)[4], tanto de las funciones de la Comisión Permanente de Finanzas de la Asamblea Nacional como de las funciones del Banco Central de Venezuela siendo concentradas en autoridades del Poder Ejecutivo Nacional.

Las normas de la LOPPM constituyen vehículos de armonización, sin perjuicio de las normas nacionales, aunque, pareciera que no se están cumpliendo a cabalidad los extremos del artículo 162 de la propia LOPPM, lo cual es importante en un proceso de armonización de tipos y alícuotas impositivas entre entes Políticos territoriales.

Otro tema relevante es el análisis del Acuerdo Nacional de Armonización Tributaria presentado por el Consejo Bolivariano de Alcaldes y que reúna realmente las condiciones de un verdadero, técnico y concienzudo acuerdo de armonización y coordinación tributaria y no una mera estandarización de tipos impositivos y alícuotas en todos los municipios del país, lo cual debe ser materia u objeto de otro análisis jurídico constitucional y

 

[1] Véase comentarios a la Sentencia N° 078 del TSJ-SC publicado en el blog de la Universidad Monteavila Derecho y Sociedad. http://www.derysoc.com/blog/de-la-suspension-de-los-poderes-tributarios-de-los-estados-y-municipios-de-venezuela-y-la-armonizacion-tributaria-interterritorial-al-margen-de-la-legalidad-en-virtud-de-la-sentencia-del-tribunal-sup/ y https://www.aveda.org.ve/biblioteca.

[2] Véase por ejemplo lo que fuera realizado en el año 1993 en el proceso de Descentralización: Decreto sobre el Consejo Nacional de Alcaldes (Gaceta Oficial N° 35.320 de 19 de noviembre de1993, Estatutos de la Asociación Nacional de Alcaldes debidamente registrados en la oficina de registro competente en el año 1993 y  Asociación de Alcaldes del Estado Lara constituida el 23 de diciembre de 1993 y debidamente registrada en la oficina de registro correspondiente a los efectos de la adquisición de personalidad jurídica conforme al Código Civil. Véase igualmente el artículo 170 de la Constitución de 1999 en cuanto a la creación de modalidades asociativas intergubernamentales. Véase Igualmente, Brewer-Carías,  Allan R., Principios del Régimen Jurídico de la Organización Administrativa Venezolana, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1991, p. 121 y ss.

[3] La cual fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.305 de 21 de diciembre de diciembre de 2017, mediante la cual se creó una nueva Unidad Tributaria Sancionatoria (UTS) para multa y sanciones pecuniarias (excluyendo en su determinación a la Asamblea Nacional como órgano representativo, además prescindiendo del carácter técnico económico de sus Comisiones), siendo la UTS determinada en función de la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas en el año inmediatamente anterior, fijado por la autoridad competente, oída la opinión favorable del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana, el Tribunal Supremo de Justicia y el Poder Ciudadano.

[4] Publicado en Gaceta Oficial Nº 6.507 extraordinario del 29 de enero 2020 emitido a través de un Decreto Constituyente dictado por la Asamblea Nacional Constituyente. Se suprime, desafortunadamente, el mandato expreso del texto artículo 131 núm. 15 de actualización de reajustar la Unidad Tributaria dentro de los primeros 15 días del mes de febrero, previa la opinión favorable de la Comisión Permanente de Finanzas de la Asamblea Nacional sobre la base de la variación producida en el índice nacional de Precios al Consumidor fijado por la autoridad competente.

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