Es bastante conocido el fuerte impacto que ha tenido el advenimiento de la era digital en lo que a los sistemas del Derecho y leyes en general se refiere. Dentro de este nuevo contexto, que ya alcanza más o menos un periodo de treinta años, dentro del cual el más importante de sus referentes no es otro que la internet, se ha venido observando que las áreas o industrias relacionadas con el entretenimiento han sufrido muchísimos cambios.

Estos cambios se han dado especialmente en las relaciones con el público consumidor de estas industrias, y en como se distribuyen y comercializan a lo largo del mundo todos sus productos y servicios.

Frente a este aspecto, la propiedad intelectual, y más específicamente el Derecho de Autor, se han visto en la necesidad de replantear no solamente la reconfiguración de normas para su adaptación a la nueva realidad tecnológica, sino también de ideas básicas o paradigmas que quizás para la era analógica pasada pudieron haber sido mejor entendidas o llevadas, pero que para las nuevas posibilidades creativas puede que necesiten en efecto ser revisadas o por lo menos vistas desde otra perspectiva.

Más allá de los primeros grandes debates acerca de la distribución y reproducción[1] de obras a través de la internet, en los últimos diez años no pocos internautas han concebido una actividad denominada en general como el “Game Streaming”. Dicha actividad se sustenta en el uso de los videojuegos a través de redes sociales del tipo plataformas de “streaming”[2]. Es impresionante como una actividad que parece tan simple a primera vista, ya ha alcanzado niveles de impacto económico importantísimos, e incluso el estándar de lo que podría considerarse ya como una industria aparte[3].

A todas luces los videojuegos son creaciones que contienen variedad de elementos protegidos por el Derecho de Autor y el Copyright[4]. Por tal razón, es que esta nueva disrupción de la era digital no ha venido sin el debate acerca de las posibles infracciones que pudieran verificarse con base a las normas de Derecho de Autor de cada país; o incluso si es aplicable el reconocimiento de algún derecho sobre estas actividades[5].

Conviene entonces esbozar algunas consideraciones sobre posibles cambios de paradigma en torno a lo que significan estas nuevas actividades propias de esta era. Habría que ver si las normas de Derecho de Autor o Copyright deben repensarse quizás hacía una pérdida de su rigidez; o si por el contrario el paradigma clásico de derechos exclusivos y monopólicos debe seguirse imponiendo frente al cualquier uso posible, que pueda ser concebido o entendido en esta otra realidad sobre la obra protegida.

Puede incluso que la disrupción del “Game Streaming” nos haga reflexionar sobre los usos no autorizados o por terceros de las obras, incluso viéndose desde la perspectiva del mundo analógico clásico anterior a esta nueva era digital.

 

El Game Streaming: ¿creación original o simple uso de una obra?

¿En qué consiste entonces el “videogame streaming” o el Game Streaming? Es fácil de entender. En pocas palabras, se trata de personas que se graban a sí mismas jugando videojuegos, y que a su vez comparten ese material audiovisual -ya sea en vivo o no- mediante “streaming” en plataformas o redes sociales de la internet dispuestas para ello. Dicho de otra manera, estas personas comparten a su público en internet, la propia experiencia de ellos representada en la interacción directa con los videojuegos. La mayoría de las veces estos streamings se dan en vivo, lo cual hace como más particular la experiencia brindada; aunque también se da muchas veces el caso de materiales previamente grabados.

Bajo la premisa de que los videojuegos contienen obras protegidas por Derecho de Autor, lógicamente nos encontraríamos en este caso ante el uso de estas por parte de un tercero, lo cual incluso puede llegar a generar un provecho económico, tal y como ya se mencionó al principio cuando hablamos de una posible industria aparte. He ahí donde surge la cuestión de si esto sería un uso que pueda ser en consecuencia limitado por los titulares de la obra, en caso de no existir una licencia para ello.

En cuanto a si pudiera ser considera una obra[6] o no esta tan particular actividad, hay que pensar en el elemento fundamental de la originalidad, o del verdadero aporte propio y único que estos “streamers” realmente puedan estar realizando. Hay que tener en cuenta que las personas que hacen esto no sólo juegan o interactúan con el videojuego como cualquier otro consumidor o “gamer”[7] cualquier lo haría.

El hecho es que este contenido está lleno de reacciones, expresiones, comentarios, humor y cualquier otro tipo de aporte personal que le imprime como tal su creador. Se habla también de que el público o seguidor de estas personas busca ver como juegan ellos determinado videojuego, y su opinión también sobre éste.

Pero como quiera que se le vea, si ha realmente de tenerse como algo original habría que definitivamente separarlo de la simple crítica o comentarios sobre la obra, prácticas estas que vienen dándose desde hace mucho tiempo sobre producciones cinematográficas, obras literarias y otras similares[8].

El análisis debe centrarse entonces sobre la interacción muy particular y concreta del streamer frente al videojuego, como éste reacciona a determinada parte del videojuego, sus comentarios humorísticos e incluso anecdóticos que pueda realizar durante la transmisión, y en definitiva cualquier aporte muy particular o personal que imprima para individualizar de alguna manera el Game Streaming de que se trate.

De nuestra parte diríamos que el Game Streaming no parece ser una creación demasiado o irrebatiblemente originalísima, como lo puede ser una canción u otras obras de arte. Pero la cuestión es que el subjetivismo no escapa a estos temas, y el hecho de que millones de personas en el mundo se suscriban para disfrutar de estos contenidos en las mayores plataformas tales como YouTube y Twitch, hablan de que estas personas bridan un entretenimiento que sin dunda alguna está captando muchísimo público, y que por tanto ese público debe considerar a esos streamings como algo que es creado originalmente por su respectivo streamer. Así que, en este punto, no podemos descartar que se piense en una protección o al menos reconocimiento -desde el punto de vista de la propiedad intelectual- de cierta originalidad y carácter de obra sobre estas creaciones.  

 

¿Infracción o uso permitido?

Lo que ha generado un incipiente debate que quizás no ha llegado a su cenit por lo relativamente reciente del Game Streaming, es si el uso sobre los videojuegos requiere de una autorización o licencia por parte de su autor, a riesgo de ser tenida como infracción; o si por el contrario pudiera entrar en el ámbito de los usos excepcionados en el Derecho de Autor, o justos en el Copyright anglosajón. Debe resaltarse acá que nos encontramos entre tres actores principales, las poderosas industrias productoras y distribuidoras de videojuegos, las compañías propietarias de los sitios de internet desde donde se emite este contenido[9], y en tercer lugar los streamers.

No pretendemos hacer de este ensayo un tratado sobre limitaciones o excepciones al Derecho de Autor, y por ello a fin de delimitar lo más que se pueda el asunto acudimos de una vez al quizás más fundamentalmente aceptado principio de los tres pasos del Convenio de Berna[10], que estipulan lo siguiente sobre los usos exceptuados o permitidos:

“Artículo 9.2: Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”.

En tal sentido, toca es reflexionar o analizar si esta actividad de Game Streaming realmente estaría afectando los derechos patrimoniales de los titulares de derechos de autor sobre los videojuegos ¿Nos encontramos en efecto ante una desviación de mercado? ¿Los titulares de las obras se ven afectados económicamente por el uso que hacen los streamers sobre los videojuegos que las contienen?

A primera vista pareciera que ese no es el caso. Es decir, no se ha afirmado hasta ahora que el mercado usual de los videojuegos se está desviando al Game Streaming. Pudiera más bien pensarse que hay hasta un beneficio, ya que el mismo streaming hecho por determinado streamer con alcance a un público masivo, se estaría traduciendo en una publicidad no querida o inintencionada que posicione el videojuego ante el eventual público consumidor.

Este es un punto que defienden mucho los streamers, el que su actividad más bien beneficia a las compañías dueñas de los videojuegos, y que las actuaciones que se han verificado en contra de esta libertad de uso -a través de reclamos en las plataformas- no demuestra sino un abuso en derechos de autor y copyright.

Sin perjuicio de lo que establecen las leyes vigentes[11], y dejando a salvo los derechos morales[12] inalienables en el sistema de Derecho de Autor continental, lo que en la práctica se ha visto hasta ahora es una muy poca o nula afectación de los intereses económicos de la industria de los videojuegos, por lo que la balanza parece inclinarse ante la figura de un uso permitido[13]. No obstante, y reiterando lo que ya dijimos, esto es apenas un debate que se inicia, y las posturas de momento siguen siendo aisladas, si no muy pocas[14].

La postura de los streamers acerca del abuso del Copyright nos invita a repensar lo que debe entenderse como el alcance del Derecho de Autor en estos días. En este mundo digital en donde cualquier persona puede tomar cualquier elemento de cualquier obra para transformarlo en algo más, e incluso sacar provecho económico de eso ¿puede tenerse como conveniente o práctico que todo esté envuelto dentro de una complicada estructura de licenciamientos y control absoluto de parte de titulares frente a todos los demás? Y yendo aún más allá, ¿la ausencia de un control férreo de los titulares sobre sus obras, realmente representaría un serio obstáculo o impedimento para la creatividad en general?

 

La muy disruptiva idea de repensar el alcance de la propiedad intelectual: ¿Es absolutamente necesaria para estimular la creatividad?

Tenemos este caso entonces del Game Streaming, que puede ser el más reciente problema, o mejor dicho cuestionamiento del que tendrá que ocuparse la propiedad intelectual dentro del mundo digital. Uno entre otros que ya vienen dándose en el mismo ámbito.

Pero tomando en cuenta lo que se ha visto en la práctica y las opiniones de sus propios protagonistas que son los streamers, la posición que han tomado los demás actores involucrados -titulares de derechos y plataformas de streaming-, que no ha sido otra que de pasividad y promoción de la actividad en su gran mayoría, respectivamente, nos surge la siguiente inquietud: ¿No sería conveniente replantearse la amplitud o alcance de los derechos de propiedad intelectual tal y como se entienden actualmente?

Mírese por ejemplo el caso de los streamers. Son sólo personas que desde sus hogares comenzaron a realizar y popularizar este contenido, sin pensar que con ello podían estar necesitando autorización o permiso de ningún tipo. Ellos genuinamente consideran que su aporte es totalmente original, y en forma alguna actúan pensando en lucrarse con el ingenio ajeno o con la mera intención de copiar y reproducir algo por el puro fin lucrativo.

No obstante, una aplicación directa de muchísimas leyes de derechos de autor vigentes en el mundo, junto con la voluntad decidida de restringir el uso de los videojuegos por parte de las compañías propietarias, seguramente se traduciría en un completo control acompañado de un estricto y restringido contexto de licenciamiento frente al Game Streaming. ¿Ello no traería como consecuencia el desestimular una actividad que hasta puede ser tenida como expresión de la libertad de expresión? ¿Acaso dejar en plena libertad a estos streamers haría que los desarrolladores de videojuegos pierdan su motivación creativa, incluso si el streaming representase -que no parece ser el caso- una cierta desviación de su mercado natural?

Son algunas ideas que vemos conveniente se discutan sin prejuicios y dogmas inamovibles. No se trata de arrasar de la noche a la mañana con los derechos de propiedad intelectual, sino de simplemente irlos revisando conforme a las circunstancias cambiantes que nos rodean.

Tal y como lo dijimos al inicio de este ensayo, en un mundo de soportes analógicos o puramente físicos para obras protegidas por Derecho de Autor, puede que los principios y leyes aún vigentes y aceptadas sean más fáciles de explicar y aplicar. Pero dentro del nuevo contexto de la era digital, en la que todos ahora tenemos la gran libertad de poder compartir contenido con millones de personas en el mundo, y al mismo tiempo tomar elementos e inspiración de otras creaciones originales para ello, esas mismas normas puede que no sean sino base de conflictos innecesarios o posiciones de dominio, que en lugar de fomentar la actividad creativa más bien la restrinjan.

La clave de todo parece ser el mantener indemne la esfera patrimonial de los autores o titulares de derechos. Si la actuación de un tercero no perturba en forma importante ese aspecto, parece racional que ese uso en particular de la obra -aun sin autorización- no pueda ser tenido como infracción de ningún tipo. Una leyes o normas que restrinjan o especifiquen muy taxativamente los usos permitidos en un mundo digital que cambia tan rápido no parecen ser las más ajustadas con la realidad actual.

Pero más disruptivo aún es replantearse la base de todo el sistema: ¿Realmente podemos decir que el hecho de que una invención no puede ser protegida por medio de una patente, automáticamente hará desparecer todo interés innovativo junto con la intención de lucro detrás de este? Sólo por mencionar un ejemplo en el campo de los derechos de propiedad industrial. Y en el ámbito del Derecho de Autor o del Copyright: ¿Puede decirse con toda seguridad que todos los autores se cohibirán en producir obras originales si saben que mañana algún tercero podrá fijarla y venderla en otro precio distinto al que pueda venderlo él mismo?  

Son estas últimas preguntas las que pueden ser tenidas no sólo como disruptivas, sino hasta trasgresoras de conceptos que se han tenido como plenamente aceptados durante casi dos siglos, en casi todas las culturas del mundo contemporáneo. Sin embargo, la actividad creativa de muchos está cada vez más al alcance de todos, no necesitándose ya de los medios e industrias tradicionales de antes. Las nuevas realidades pueden hacer que nos replantemos debates o discusiones que se tenían por cerrados hace mucho tiempo ya.

 

[1] Hasta la fecha no parece haber percepción unánime acerca de lo que debe tenerse como una reproducción en la internet o los medios digitales. Algunos referentes pueden verse en la jurisprudencia americana como lo es el caso de Capitol Records vs Redigi, en el que el Juez dictaminó que aun eliminándose un archivo digital de un servidor de origen, que luego es trasmitido a otro distinto, el acto de reproducción igualmente se considera consumado. Una referencia del acaso puede encontrarse en este enlace: https://copyrightalliance.org/copyright-cases/capitol-records-v-redigi/.  

[2] En pocas palabras, se refiere a la transmisión, en vivo o no, en forma continua, de cualquier tipo de contenido audiovisual, a través de la internet.

[3] Holden, John y Schuster, Mike, “Copyright and joint authorship as a disruption of the video game streaming industry” Columbia Business Law Review, Copyright and Joint Authorship Vol. 2020 (January 23, 2021): No. 942, 2020, Copyright and Joint Authorship as a Disruption of the Video Game Streaming Industry by W. Michael Schuster, John T. Holden :: SSRN

[4] David Greenspan, Mastering the Game Business and Legal Issues for Video Game Developers. Creative Industries – No. 8 WIPO (Geneva: World Intellectual Property Organization, December 2013). “Intellectual Property in te videogame industry” Capítulo La Propiedad Intelectual en la industria de los videojuegos (Traducción propia).

[5] En legislaciones de algunos países -como Brasil- se llega a mencionar incluso la posibilidad de una coautoría para con los “gamers” en el caso de videojuegos que sean interactivos. Véase Ramos, Andy, López Laura, Rodríguez Anxo, Meng, Tim, y Abrahams Stan, The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches (Geneva: World Intellectual Property Organization, July 2013)

[6] Podría tratarse de una obra derivada, bajo la premisa de que toman o se basan en una obra original -el videojuego- transformándola de cierta forma para generar una nueva lo suficientemente original y claramente separada de la primera. No obstante, en estos casos la necesidad legal de contar con licencia es muy marcada, tanto en el sistema anglosajón como el continental de Derecho de Autor.

[7] El “Gamer” hace referencia a un término o concepto cuyo origen en el idioma inglés se trata de algo más concreto o especial que el de otro consumidor ordinario de videojuegos. Puede definirse como la persona que hace del jugar un videojuego su actividad habitual; y con ella puede hacerse notoriamente conocido, asistir a foros y competiciones, y -no sorprende- usualmente se dedica a hacer streaming, pudiendo -dependiendo de su popularidad- obtener ganancias económicas por esta actividad. Véase a manera de referencia el siguiente artículo disponible en: https://www.universidadviu.com/es/actualidad/nuestros-expertos/que-es-un-gamer-y-cuales-son-sus-caracteristicas.

[8] Se trata simplemente de la muy ya conocida reseña o crítica de este tipo de obras, que ahora migró de diarios, periódicos y revistas a otras plataformas como YouTube, en las que existe la posibilidad de combinar con algunos clips o segmentos de esas obras. Su alcance y propósito es totalmente diferenciado del de un Game Streaming. Para que este tipo de activades no sean consideradas infractoras, deben hacer uso mínimo de porciones de la obra que se encuentre bajo crítica o reseña, de tal manera que no se sustituya en la misma frente al público objeto de ésta.

[9] Estos sitios web, plataformas o redes sociales pueden ser tenidos como responsables según algunas legislaciones, si no demuestran que hicieron las diligencias debidas para evitar que se hagan uso de éstas para infringir Derechos de Autor o Copyright, tal y como lo sería una divulgación o comunicación al público no autorizada o licenciada por su titular. A manera de ejemplo, véase el contenido del artículo 17 de la Directiva Sobre Derechos de Autor y Derechos Afines en el Mercado Único Digital (DAMUD), que es una norma comunitaria de la Unión Europea.

[10] Convenio de Berna para Protección de las Obras Literarias y Artísticas.

[11] Generalmente en la legislación de Derecho de Autor de países que pertenecen al sistema continental las limitaciones y excepciones son muy taxativas y de interpretación restrictiva. Tal es el caso de la Ley Sobre Derecho de Autor venezolana, que establece limitaciones taxativas en el capítulo II de su título II al Derecho de Autor.

[12] Son aquellos derechos que tiene que ver con el reconocimiento de la paternidad de la obra, y el derecho del autor a que no sea vea denigrada o totalmente deformada su obra de tal manera que sea viera hasta perjudicada su reputación, incluso cuando ya no poseyere ningún tipo de derecho patrimonial sobre esta.

[13] Son muy pocos los casos en los que se ha visto que las compañías desarrolladoras o distribuidoras de videojuegos se opongan a esta actividad. Los pocos casos que se han visto más bien versan sobre temas de diferencias entre opiniones del streamer y los propietarios del videojuego. A manera de ejemplo se puede revisar el caso del streamer “Pew Die Pie” frente el videojuego “Firewatch”: https://www.polygon.com/2017/9/14/16309430/pewdiepie-campo-santo-strike.

[14] Poco se ha escrito fuera del mundo anglosajón, y nada de importancia ha dicho aun la jurisprudencia de esos países hasta el momento, para que pueda hablarse de un precedente.