En el artículo 47 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (“DLOTTT”) se define cuando se configura la tercerización en materia laboral, mientras que en el numeral 1 del artículo 48 del DLOTTT se prohíbe expresamente la contratación de empresas que realicen actividades vinculadas a lo que es el negocio principal de la beneficiaria.

Partiendo de lo anterior, y con base en una interpretación estricta de la norma, se podría entender que existe un conflicto normativo entre el DLOTTT y la Ley de Reforma de la Ley Orgánica de Hidrocarburos (“LOH”), porque se estaría regulando la posibilidad que empresas privadas realicen actividades primarias en la industria de hidrocarburos, siendo ello el supuesto prohibido en el numeral 1 del artículo 48 del DLOTTT, debido a que las operadores de hidrocarburos estarían realizando actividades del core business de la empresa beneficiaria.

Ahora bien, en el artículo 47 del DLOTTT se prevé que la tercerización sería la simulación o fraude cometido por los patronos, con el objetivo de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral, por lo tanto, se podría sostener que cuando no existe simulación o fraude, no se configura la tercerización.

Otros aspecto que se debe considerar, es que en el DLOTTT se suprimió la presunción de inherencia o conexidad que estaba regulada en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, para las contratistas que ejecutaban obras o servicios para empresas de hidrocarburos, por lo que, si las operadoras de hidrocarburos pueden ser consideradas como contratistas, sería necesario determinar si la labor que ejecutan para el Estado es su mayor fuente de lucro, para de esa forma aplicar la responsabilidad solidaria regulada en el artículo 50 del DLOTTT.

Sin embargo, para evitar potenciales conflictos que afecten al Estado y a los inversionistas, es necesario abrogar o reformar los artículos 47 y 48 del DLOTTT, porque en el supuesto que la autoridad competente declare la existencia de una actividad tercerizada, el Estado sería el responsable de la tercerización, por lo que tendría que absorber en su nómina a los trabajadores de las operadoras, situación que tiene un impacto directo en el presupuesto del país y el tamaño del Estado., porque se incrementa el pasivo laboral del Estado, además que se incrementa la nómina del Estado, situación que ocurrió en los procesos de nacionalización y expropiación.

Lo anterior, tomando en consideración la interpretación realizada en la sentencia Nº 409 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17 de mayo de 2018 en el caso Fuller Mantenimiento, C.A.[1], en la que se señaló que “entendida la tercerización, como la simulación o fraude para desvirtuar, desconocer u obstaculizar las condiciones propias de un trabajador, es importante reseñar, que esta innovadora figura, sólo se refiere a los casos supra indicados, que en efecto, perjudican al trabajador, al no otorgarle igualdad de beneficios laborales. De esta manera, quedó evidenciado que las actividades desarrolladas por los actores, referidas a la optimización de condiciones de limpieza dentro de la planta de procesamiento de materia prima y actividades asociadas (higienización y sanitización), son indispensables dentro del proceso productivo de la empresa (…) pues sin estas no es posible su funcionamiento y la calidad del producto elaborado”; por lo tanto, si en el supuesto de una empresa de embutidos que contrata a una empresa de limpieza, se considera que se configura un supuesto de tercerización, en el caso de las actividades primarias de la operadoras de hidrocarburos, existirá el riesgo que se estime que realizan una actividad vinculado a lo que lo que es el negocio principal de la beneficiaria, que es un supuesto prohibido en el numeral 1 del  artículo 48 del DLOTTT.

Por lo tanto, si la intención de la LOH es regular un esquema que permita potenciar la industria de los hidrocarburos, aprovechando la experiencia y conocimiento técnico de las empresas privadas, se debe contar con un marco normativo laboral adecuado, que permita tener claridad en los riesgos que tendrían los inversionistas con ocasión de las actividades que realicen con base en la LOH.

[1] https://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/mayo/211404-0409-17518-2018-17-720.HTML