Exigencia de lex americana como norma de aplicación inmediata

Las licencias generales del programa Venezuela de la Office of Foreign Assets Control (OFAC) imponen una condición singular en los programas de sanciones. Todo contrato celebrado por una compañía norteamericana[1] con el Gobierno de Venezuela[2], PDVSA y sus filiales debe especificar que sus términos sean interpretados conforme al Derecho de un estado o jurisdicción dentro de los Estados Unidos, y que la resolución de disputas ocurra en Estados Unidos, el Reino Unido, Francia o Singapur[3]. Esta exigencia convierte la lex americana en condición de elegibilidad regulatoria bajo la licencia respectiva.

La caracterización jurídica de esa exigencia hace necesario consultar la categoría de las normas de aplicación inmediata —denominadas overriding mandatory provisions (OMP) en la doctrina del Derecho Internacional Privado — que el artículo 9(1) del Reglamento Roma I define como “disposiciones cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos… hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato”[4]. Szabados ha demostrado que las sanciones económicas califican uniformemente como OMP; por cuanto irradian la relación contractual con prescindencia de la autonomía de las partes, incluido el Derecho que éstas hubieran elegido de otro modo[5].

La exigencia de lex americana de las GL del programa Venezuela reproduce esa estructura. La compañía habilitada bajo GL 52A acepta el Derecho estadounidense como lex contractus como condición de acceso a la cobertura que la OFAC ofrece. La OMP del foro sancionador se proyecta sobre el contrato antes de que cualquier elección de las partes sea posible. Esta observación es el punto de partida del análisis[6].

 

Una OMP sobre actividad territorialmente anclada

El operador que actúa bajo GL 52A ejecuta su contrato Venezuela bajo permisos de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, con trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y bajo obligaciones ambientales del Derecho Público venezolano. Esos elementos no son contingentes ni disponibles contractualmente, por tratarse de actos regulatorios del Estado soberano territorial cuya validez depende exclusivamente del Derecho Público venezolano.

La tensión que emerge es consustancial al diseño. Szabados ha documentado que las sanciones económicas intervienen en las relaciones contractuales privadas como mecanismo de política exterior, “publicitando” las relaciones privadas y convirtiendo a los operadores en instrumentos de los objetivos del Estado sancionador[7]. Cuando el objeto del contrato es una actividad físicamente anclada en el territorio del Estado sancionado, esa intervención genera una coexistencia normativa que las GL no resuelven por sí mismas. La lex americana y la matriz regulatoria venezolana recaen simultáneamente sobre el mismo contrato sin que las licencias determinen cómo articularlas. La FAQ 1260 viene a organizar esa coexistencia.

 

La FAQ 1260. Delimitación del alcance de la propia OMP

La FAQ 1260 opera una distinción entre dos planos normativos[8]. El primero es de orden contractual y comprende ocho categorías expresas sobre las que la exigencia de lex americana actúa con carácter imperativo: (i) interpretación del contrato, (ii) obligaciones de cumplimiento contractual, (iii) incumplimiento, (iv) acciones, (v) obligaciones de pago, (vi) terminación, (vii) validez y (viii) cesión o novación. Sobre esas materias, el Derecho estadounidense gobierna las cuestiones entre las partes sin posibilidad de derogación convencional.

El segundo plano —regulatorio— comprende los aspectos de la actividad subyacente en Venezuela. El ejercicio de la autoridad regulatoria soberana, los permisos administrativos, las concesiones, el Derecho Laboral, el Derecho Ambiental, la salud y seguridad y otras regulaciones obligatorias. Sobre esos aspectos, la FAQ 1260 permite que el contrato incorpore términos que reconozcan la aplicabilidad del Derecho venezolano, sin que ello suponga un incumplimiento de la lex americana. La razón dogmática de esa compatibilidad es precisamente lo que corresponde examinar.

¿Cuál es la naturaleza jurídica del espacio que la OFAC abre al Derecho venezolano? La respuesta no es reconocimiento normativo ni mera tolerancia. El encuadre más preciso ubica a la FAQ 1260 como un acto de delimitación del alcance de la propia licencia general como OMP.

Una interpretación gramatical del instrumento es consistente con esa lectura. La FAQ emplea permits the inclusion of contract terms that recognize y condiciona la aplicabilidad con la fórmula modal permisiva may be subject to. El objeto del acto no es el Derecho venezolano como sistema normativo, sino el contrato privado que lo incorpora. La OFAC determina que la incorporación del Derecho Público venezolano tiene un alcance limitado, dentro del ámbito que la propia OFAC define y puede modificar unilateralmente, sin que esa potestad quede sujeta al estatus del Derecho venezolano.

Al determinar qué materias quedan comprendidas en la exigencia de lex americana y cuáles quedan fuera de ella, la OFAC interpreta con efectos generales su propio acto administrativo produciéndose así un safe harbor. Las compañías que aplican Derecho venezolano a los aspectos regulatorios identificados en la FAQ 1260 no pueden ser sancionadas por incumplimiento de la exigencia de lex americana respecto de esos elementos.

 

Analogía funcional con la doctrina del plano normativo en el Derecho Internacional Privado

La solución que la FAQ 1260 produce tiene un correlato doctrinal en el Derecho Internacional Privado que permite precisar su naturaleza. Szabados desarrolla la datum theory elaborada por Jayme a partir de Ehrenzweig. Una norma extranjera puede ser considerada como dato jurídicamente relevante sin ser aplicada como norma de decisión, cuando “la situación está tan fuertemente vinculada a la norma extranjera que el tribunal no puede ignorarla[9]”. El supuesto paradigmático son las normas de tráfico del Estado donde ocurre el accidente; no son lex causae, pero la situación física las vuelve insoslayables.

El Derecho Regulatorio venezolano sobre la actividad petrolera ocupa exactamente esa posición. La operación es inviable sin permisos de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, sin cumplimiento de la LOTTT, sin gestión ambiental conforme al Derecho venezolano. Esos elementos son datos locales en el sentido de la datum theory, al vincular la situación al Derecho venezolano con independencia de la ley rectora del contrato[10].

Szabados distingue además entre la aplicación de una norma extranjera —donde esa norma determina las consecuencias jurídicas— y su consideración a nivel de derecho sustantivo —donde opera como elemento a tomar en cuenta sin decidir el caso directamente[11]. La FAQ 1260 fija, en el ámbito interpretativo de la autoridad administrativa estadounidense, una solución de efecto funcional equivalente. Si bien no declara aplicable el Derecho venezolano ni lo incorpora como lex causae, permite que el contrato lo registre como dato fáctico operativamente necesario. La analogía es funcional. El Reglamento Roma I no es aplicable y la OFAC no actúa como autoridad de Derecho Internacional.

Dentro de esta línea expositiva, conviene destacar la distinción entre el dépeçage y la datum theory para precisar el encuadre de la FAQ 1260. Ambas teorías explican por qué un contrato internacional puede operar bajo más de un ordenamiento jurídico, pero lo hacen desde premisas distintas y con consecuencias jurídicas diferentes.

El dépeçage —o fraccionamiento voluntario del contrato— opera dentro del sistema de elección de ley. Las partes asignan lex causae diferenciadas a segmentos distintos del mismo instrumento. Así, un Derecho rige las obligaciones de pago, otro la resolución de controversias, otro las garantías. Cada derecho elegido actúa como norma de decisión para su porción asignada. El artículo 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana[12] (LDIP) habilita expresamente esa estructura al disponer que “las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes”, formulación que la doctrina venezolana ha interpretado de manera uniforme como comprensiva del dépeçage voluntario. El mecanismo presupone, sin embargo, una elección libre. Ambos ordenamientos entran al contrato porque las partes los seleccionaron.

Por su parte, la datum theory opera fuera del sistema de lex causae. Una norma extranjera se aplica sin elección voluntaria previa, porque la situación es ínsita a ella, y por tanto el tribunal no puede ignorarla. La vinculación fáctica, y no la elección de las partes, es lo que introduce la norma extranjera en el análisis.

En el supuesto regulado por la FAQ 1260, el encuadre más preciso corresponde a la datum theory, no al dépeçage. El Derecho Regulatorio venezolano no es elevado a lex causae de ningún segmento del contrato. La FAQ únicamente permite la incorporación de términos contractuales que reconozcan su aplicabilidad —reconocimiento contractual de una realidad operativa—. La razón de fondo es que la licencia de la OFAC (en tanto que OMP) nunca tuvo capacidad material de gobernar el plano regulatorio venezolano. Los permisos de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, las obligaciones bajo la LOTTT y la gestión ambiental conforme al Derecho venezolano son aspectos locales cuya validez depende exclusivamente del ordenamiento soberano territorial, con independencia de cualquier elección de ley. La datum theory explica el por qué de ese límite; mientras que el dépeçage solo describe el respectivo diseño contractual que proviene de las partes.

La complementariedad entre ambas categorías emerge en el momento de redacción. Cuando el operador, amparado por el safe harbor de la FAQ 1260, incorpora cláusulas que asignan el Derecho venezolano a los aspectos regulatorios y el Derecho estadounidense a los contractuales, el instrumento resultante exhibe una estructura de dépeçage —validada desde el ángulo venezolano por el artículo 29 LDIP, pero la razón jurídica por la que esa estructura es compatible con la OMP es que la datum theory demuestra que aquel concepto tiene un límite material preexistente, que el dépeçage se limita a expresar contractualmente.

Dicho lo anterior, se debe advertir que la frontera que la FAQ 1260 traza respecto a lo gobernado o no por la OMP puede moverse en fase judicial o arbitral. Un tribunal federal estadounidense que deba determinar si un contrato cumplió las condiciones de elegibilidad bajo una licencia general enfrenta, inevitablemente, la misma remisión al Derecho venezolano que la FAQ institucionaliza, pero la procesa bajo una lógica distinta.

Conforme a la Federal Rule of Civil Procedure 44.1[13], el Derecho extranjero es cuestión de Derecho, no de hecho. Un tribunal norteamericano puede apartarse del peritaje ofrecido por las partes y arribar a una interpretación constitucional “venezolana” propia. La sentencia Petróleos de Venezuela, S.A. v. MUFG Union Bank, N.A.[14] ilustra el mecanismo. El tribunal interpretó los artículos 150 y 187.9 de la Constitución venezolana de manera autónoma, evaluó críticamente el peritaje experto en Derecho venezolano, y concluyó que la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional limitaba la categoría de contratos de interés público nacional a aquellos en que la propia República fuera parte.

La analogía funcional con la FAQ 1260 es directa. Si el contrato registra el derecho venezolano como dato operativamente necesario para acreditar elegibilidad bajo la licencia, ello se convierte en el punto de entrada para interpretación judicial autónoma en el litigio o arbitraje posterior.

 

La contingencia como límite de la FAQ 1260

La certeza que produce el instrumento en examen es específica y condicional. Las licencias generales del programa Venezuela son actos administrativos expedidos en ejercicio de las facultades conferidas al Poder Ejecutivo por el International Emergency Economic Powers Act (IEEPA)[15]. Como todo acto de esa naturaleza, son modificables o revocables por la OFAC con vista a los intereses de seguridad nacional de EEUU. Si la GL se revoca o modifica sustancialmente, el safe harbor pierde sus efectos jurídicos. La FAQ 1260 continuará publicada en el portal de la OFAC, para que el juez o árbitro pueda aplicarla ratione temporis en la protección de los derechos adquiridos durante el período en que la respectiva licencia estuvo vigente.

Un método al que pueden recurrir las partes es la estipulación de mecanismos de supervivencia (survival clauses) que preserven los efectos del contrato, ante una eventual modificación o revocación de la licencia general habilitante. Ello sin perjuicio de períodos de wind‑down en el contexto OFAC.

 

[1] O también de una compañía domiciliada en un tercer país antes del 29 de enero de 2025, según la FAQ 1247. Disponible en: https://ofac.treasury.gov/faqs/1247

[2] Entendido de acuerdo con la Orden Ejecutiva 13884 § 6(d) (August 5, 2019); 31 C.F.R. § 591.309. Disponible en: https://www.federalregister.gov/documents/2019/08/07/2019-17052/blocking-property-of-the-government-of-venezuela

[3] Las licencias referidas son GL 46C, GL 47A, GL 48B, GL 50B, GL 51B, GL 52A y GL 54A, todas publicadas el 10 de junio de 2026. El texto completo se encuentra disponible en: OFAC General Licenses – Venezuela, https://ofac.treasury.gov/sanctions-programs/venezuela-sanctions.

[4] Reglamento (CE) N° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A32008R0593

[5] Tamás Szabados, Economic Sanctions in EU Private International Law (Oxford: Hart Publishing, 2022), 35–38.

[6] Szabados, Tamás. Economic Sanctions… , 35.

[7] Szabados, Tamás. Economic Sanctions…, 32–34.

[8] FAQ 1260, OFAC https://ofac.treasury.gov/faqs/1260.

[9] Erik Jayme y Albert Ehrenzweig, citados en Szabados, Tamás. Economic Sanctions…47.

[10] Szabados, Tamás. Op. Cit., 46–50.

[11] Szabados, Tamás. Op. Cit., 44–46.

[12] Gaceta Oficial N.º 36.511 del 6 de agosto de 1998.

[13] Federal Rule of Civil Procedure, Rule 44.1 (Determining Foreign Law), disponible en: https://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_44.1

[14] S.D.N.Y., 19 Civ. 10023, Doc. 397, sept. 2025, disponible en: https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/new-york/nysdce/1:2019cv10023/525475/397/

[15] International Emergency Economic Powers Act (IEEPA), Pub. L. 95-223, 50 U.S.C. §§ 1701-1708, disponible en: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/50/chapter-35