La autorización como marco regulatorio

Cuando la OFAC emite una licencia general que autoriza contratar con PDVSA o sus filiales, no solo levanta una prohibición. También establece las condiciones jurídicas bajo las cuales esa dispensa opera. Las GL 48A y GL52 son el ejemplo más reciente: las transacciones cubiertas quedan sujetas a la ley y al foro de los Estados Unidos para la resolución de cualquier controversia derivada de su ejecución. En otras palabras, las licencias OFAC definen el marco jurídico —sustantivo y adjetivo— que rige la relación entre las partes incluidas en su ámbito, como condición de ese permiso.

Esa configuración es el resultado de una determinación expresa de política exterior del Ejecutivo estadounidense, ejercida mediante las competencias que el International Emergency Economic Powers Act (IEEPA) pone a su disposición. Éste es el punto de partida necesario para evaluar lo que implica acogerse a la licencia respectiva.

Política exterior mediante licencias: fundamento en el sistema estadounidense

La arquitectura jurídica que sostiene esta práctica descansa sobre dos precedentes jurisprudenciales, que conviene examinar en su propio mérito. El primero es Dames & Moore v. Regan (1981)[1], un pronunciamiento clave de la Corte Suprema que examina de forma directa el uso de la IEEPA para reconfigurar relaciones jurídicas privadas, mediante licencias y medidas ejecutivas en materia de política exterior.

La Corte reconoció que la IEEPA habilita al Poder Ejecutivo para redefinir las condiciones jurídicas de la dispensa, incorporando exigencias ajenas a la voluntad original de las partes y afectando, en su caso, derechos contractuales previamente adquiridos. La licencia no es, en ese marco, un simple permiso: es un acto de reconfiguración jurídica de relaciones privadas, constitucionalmente respaldado como ejercicio de la facultad presidencial en materia de relaciones exteriores.

El segundo precedente es la effects doctrine, formulada en United States v. Aluminum Co. of America (2d Cir. 1945)[2]. Conforme a esa doctrina, un Estado puede ejercer jurisdicción sobre conductas realizadas fuera de su territorio cuando estas producen efectos directos y sustanciales dentro de él. Ese entendimiento amplio de la jurisdicción ha servido de presupuesto doctrinal para la práctica de la OFAC, que aplica el Venezuelan Sanctions Regulations (VSR[3]) —y, por extensión, las condiciones impuestas en las licencias— a transacciones celebradas completamente fuera de los Estados Unidos, incluidas operaciones entre partes venezolanas en territorio venezolano, siempre que involucren el sistema financiero en dólares o entidades con nexo estadounidense.

La conexión entre esta doctrina y la condición de foro no es arbitraria. Como documenta Villegas Ruiz, el uso del dólar es por sí mismo un elemento de conexión territorial para los tribunales norteamericanos[4]. La utilización del dólar funciona, en esa lógica jurisdiccional, como nexo suficiente con los Estados Unidos, con independencia del domicilio de la transacción o de la nacionalidad de las partes. La licencia no genera esa consecuencia; la ratifica. Quien, por ejemplo, opera bajo la GL 52 no está aceptando una condición novedosa impuesta por el régimen de sanciones: está reconociendo una realidad jurisdiccional preexistente, estructurada por el funcionamiento del sistema financiero global denominado en dólares.

Más recientemente, la Corte Suprema ha adoptado una línea más restrictiva en Morrison v. Nat’l Austl. Bank Ltd. (561 U.S. 247, 2010), reafirmando la presunción de territorialidad de la legislación federal salvo intención contraria expresa del Congreso. Sin embargo, la OFAC continúa sosteniendo su práctica extensiva sobre transacciones en dólares (que Villegas Ruiz denomina “uso al extremo de los límites de su jurisdicción”), respaldada en la habilitación amplia que la IEEPA otorga al Ejecutivo[5].

De esta manera, los dos precedentes reseñados supra permiten concluir que la exigencia de ley y foro de las recientes licencias OFAC no es una anomalía del régimen de sanciones, ni una exigencia negociable entre partes privadas. Lo que ponen en marcha es el ejercicio de la política exterior estadounidense por vía regulatoria.

El trade-off entre soberanía procesal y acceso al sistema financiero internacional.

Frente a esa realidad regulatoria, el sistema jurídico venezolano ofrece un conjunto de objeciones técnicamente fundadas. El artículo 151 de la Constitución[6] sobre contratos de interés público, y los artículos 8 y 10 de la Ley de Derecho Internacional Privado[7] respecto al orden público y normas imperativas de aplicación necesaria configuran, en abstracto, un arsenal dogmático contra la imposición de ley y foro extranjeros. Estos reparos no son baladíes, al sustentarse en normas vigentes y en principios reconocidos del derecho internacional.

De manera concreta, el artículo 8 de la recién reformada Ley Orgánica de Hidrocarburos[8] admite de forma expresa el arbitraje y el foro extranjero en contratos petroleros, pero condiciona su validez a que las cláusulas de resolución de controversias se ajusten a los lineamientos generales que fije el Ministerio con competencia en materia de hidrocarburos en consulta con la Procuraduría General de la República. Mientras esos lineamientos no existan o la cláusula no se ajuste a ellos, la empresa venezolana que aplique a una licencia OFAC opera en una zona de validez jurídica incierta bajo su propio ordenamiento. La licencia despeja el problema regulatorio estadounidense; no el de validez venezolano.

Los actores locales del sector petrolero y energético en general deben asumir un giro estratégico para obtener la licencia que permita el acceso al sistema financiero en dólares (USD), operando así bajo el foro exigido por sus propios bancos corresponsales y aseguradoras. Aceptar la exigencia de foro extranjero representa, en la práctica, el único medio jurídico y económicamente viable para las empresas petroleras venezolanas que necesiten operar en dólares.

Esta tensión entre soberanía procesal y viabilidad económica no es exclusiva del régimen de sanciones, pero en el contexto de las licencias OFAC alcanza su expresión más aguda. El trade-off entre soberanía formal sobre el foro y acceso efectivo al financiamiento internacional es real (y urgente en el caso venezolano). Lo que corresponde desde la posición jurídica es definir los riesgos latentes que esa elección implica.

El problema subyacente: ejecutabilidad de activos venezolanos desde un foro extranjero

Aceptar el foro designado en la licencia y el Derecho estadounidense como Ley aplicable no resuelve el problema operativo más importante que pueda afectar a las partes de la relación comercial petrolera: qué ocurre cuando hay una controversia, se obtiene una sentencia favorable y llega el momento de ejecutarla.

Si la parte perdidosa es la venezolana. Este problema se presenta en dos variantes que, aunque distintas en su estructura, convergen en la misma dificultad de fondo.

La primera variante se refiere a PDVSA como parte demandada. La Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) distingue con precisión entre inmunidad de jurisdicción y de ejecución.[9] Obtener jurisdicción sobre PDVSA ante un tribunal es posible bajo la excepción de actividad comercial, en la medida en que la entidad realiza operaciones comerciales con efecto directo en los Estados Unidos. Pero la sentencia es solo el primer paso. Su ejecución contra activos de PDVSA exige superar la inmunidad de ejecución, que la FSIA protege con mayor rigor que de jurisdicción. En términos generales, los activos de una entidad soberana extranjera solo resultan ejecutables cuando concurren alguno de los supuestos previstos en la FSIA, entre ellos: su localización en los Estados Unidos y su uso en actividades comerciales vinculadas a la reclamación, o la existencia de una renuncia expresa a la inmunidad de ejecución.

Dentro de esta misma línea, la doctrina Bancec (1983) añade una capa adicional de complejidad.[10] Las filiales de PDVSA se presumen jurídicamente independientes de la República, lo que en principio las protege frente a ejecuciones dirigidas contra activos públicos. Esa presunción puede desvirtuarse si se demuestra que la filial actúa como alter ego, como ocurrió en Crystallex International Corp. v. Bolivarian Republic of Venezuela[11], donde los tribunales estadounidenses admitieron la identificación entre PDVSA y la República a efectos de ejecución. Sin embargo, ese resultado no es replicable de manera automática: en otros casos —como G&A Strategic Investments / Girard Street v. PDV Holding¹¹— los acreedores obtuvieron sentencia favorable, pero el tribunal del rechazó las reclamaciones de alter ego y contra PDVH por razones de equidad procesal, sin entrar al análisis de fondo del estándar de control operativo y abuso de la forma societaria.

Para mayor abundamiento, la experiencia con CITGO ilustra tanto la posibilidad teórica de ese camino como su precariedad práctica: años de litigio, múltiples instancias y un desenlace condicionado por variables judiciales y políticas que ninguna cláusula de foro puede controlar.

La segunda variante es la contraparte venezolana privada como parte demandada. Aquí se reducen los obstáculos procesales: no hay inmunidad soberana que superar, y si la parte ha aceptado expresamente el foro, la jurisdicción está establecida. El problema es diferente: los activos ejecutables de una empresa petrolera venezolana están —normalmente— en su país de domicilio (en campo). Una sentencia extranjera no tiene ejecución directa en Venezuela. Requiere un procedimiento de exequátur ante los tribunales locales, sujeto a las condiciones que la ley establece para el reconocimiento de sentencias extranjeras; incluida —si el tribunal lo considera— la compatibilidad de la sumisión al foro extranjero con el orden público venezolano.

A ello se suma un componente de orden público. Cuando la contratista venezolana de PDVSA (o de cualquiera de sus filiales) es demandada ante el foro extranjero, los intereses patrimoniales de la República quedan potencialmente afectados de forma indirecta. Esa circunstancia activa la intervención de la Procuraduría General de la República, de acuerdo con su ley especial [12] (numeral 1 del artículo 9 y el artículo 107) en el juicio respectivo aunque la República no sea parte, en defensa de sus derechos e intereses patrimoniales. El artículo 108 ejusdem obliga a los funcionarios judiciales a notificar a dicho organismo de la admisión de toda demanda que afecte al patrimonio de la República, directa o indirectamente; y antes de ejecutar cualquier medida sobre bienes de empresas del Estado o con participación estatal, el juez debe notificar previamente y suspender la ejecución hasta que la Procuraduría adopte las previsiones necesarias (artículo 111 ejusdem). El exequátur de una sentencia extranjera contra una contratista de PDVSA puede ser, por lo tanto, un problema de orden público venezolano en el que la Procuraduría General de la República es un actor institucional con capacidad procesal de intervención, suspensión y oposición. La elección de foro extranjero, no puede excluir ni neutralizar la aplicación de este mecanismo de protección en sede venezolana.

Ambas variantes convergen en el mismo punto: la elección de ley y foro desplaza el riesgo jurídico de la fase regulatoria a la fase de ejecución. El análisis de cumplimiento OFAC necesita complementarse con la valoración de los elementos jurídicos de ejecutabilidad.

Conclusión

La GL 48A y la GL 52 plantean un costo de oportunidad para operar bajo la cobertura que ofrecen. La condición de ley y foro estadounidense es el precio de acceso a un sistema financiero global, fijado mediante la política exterior del Ejecutivo estadounidense, según  la IEEPA. Aplicar a cualquiera de las licencias implica, en lo pragmático, un trade-off de soberanía contractual por expansión de operaciones comerciales.

El problema técnico que corresponde explorar es la brecha entre la aceptación de esa exigencia y la ejecutabilidad de lo que el tribunal designado produzca. Cuando la contraparte es PDVSA o una entidad vinculada al Estado venezolano, la pregunta relevante no es si el foro designado es el correcto sino qué ocurre ante una hipotética sentencia (o laudo) de responsabilidad contractual, cuando llegue el momento de ejecutarla. La inmunidad de ejecución, la doctrina del alter ego, las condiciones del exequátur venezolano y la intervención institucional de la Procuraduría General de la República son las variables que determinan el valor real de la cláusula de foro extranjero aceptada.

Si bien la comunidad jurídica venezolana ha visto en la aceptación de la condición de ley y foro extranjero un signo positivo, al debate le corresponde gravitar sobre la pregunta que sigue a la aceptación: ¿qué ocurre con la sentencia o el laudo arbitral cuando llega el momento de ejecución? El mercado no esperará a que se resuelva; por lo que el Derecho debe —en el corto plazo— ofrecer alternativas válidas al sector petrolero involucrado en Venezuela.

[1] David F. Forte. «The Foreign Affairs Power: The Dames&Moore Case» https://engagedscholarship.csuohio.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1019&context=fac_articles

[2] https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/148/416/1503668/.

[3] https://ofac.treasury.gov/sanctions-programs-and-country-information/venezuela-related-sanctions

[4]Jesús A. Villegas Ruiz, Derecho del Cumplimiento Normativo y Análisis Regulatorio de la Empresa, Serie Estudios N° 142 (Caracas: Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2022), 190.

[5] Ibidem.

[6] Gaceta Oficial N° 5.453 Extraordinario del 24 de marzo de 2000, art. 151.

[7] Gaceta Oficial N° 36.511 Extraordinario del 6 de agosto de 1998.

[8] Gaceta Oficial N° 6.978 Extraordinario del 29 de enero de 2026.

[9]https://www.law.cornell.edu/uscode/text/28/part-IV/chapter-97

[10] https://supreme.justia.com/cases/federal/us/462/611/

[11] https://www.ded.uscourts.gov/sites/ded/files/opinions/17-151_49.pdf

[12]Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, arts. 9, numeral 1, y 107.