Introducción

En cada industria hallamos reglas consuetudinarias que reflejan sus objetivos, principios, prácticas y usos. La industria de los hidrocarburos no es ajena a esta realidad y por ello se ha desarrollado en su seno la llamada Lex Petrolea, esto es, un conjunto de normas jurídicas transnacionales no directamente vinculadas a un Derecho nacional o internacional determinado. La Lex Petrolea es por tanto creación de los distintos actores de la industria como lo son las empresas, organismos internacionales, asociaciones y organizaciones no gubernamentales, expertos y árbitros. Así entendida, la Lex Petrolea abarca las actividades de petróleo y gas natural, y es el resultado de la especialización de la Lex Mercatoria. El fenómeno de la especialización permite distinguir el conjunto de reglas típicas y diferenciadas de ciertos sectores dentro de los cuales están la Lex Informática, la Lex Sportiva, la Lex Petrolea y la Lex Constructionis, entre otras.

La Lex Petrolea es una manifestación relativamente reciente del Derecho transnacional que surge como respuesta a la imposibilidad de los Estados de regular completa y detalladamente las transacciones económicas realizadas por las corporaciones, instituciones y organizaciones dedicadas al negocio de los hidrocarburos a nivel global. Y es un hecho irrefutable que las actividades económicas generan sus propias dinámicas y realidades que preceden a la promulgación de cualquier normativa.

El conjunto de reglas inorgánicas en una industria de tanta importancia como la de los hidrocarburos es una manifestación clara de la globalización de la economía, las cuantiosas inversiones de capital y la complejidad de sus actividades. Sin embargo, es difícil encontrar una definición generalmente aceptada de Lex Petrolea y es muy discutible que constituya un sistema legal autónomo e independiente de los sistemas nacionales e internacionales.

Una primera aproximación a la Lex Petrolea nos da cuenta de una sofisticada elaboración doctrinal y arbitral que todavía requiere ser delineada con mayor rigurosidad. De seguidas, en este breve ensayo expondremos algunas ideas básicas en torno a su concepto, fuentes y principales características.

Las fuentes de la Lex Petrolea

Las costumbres, principios, prácticas y usos de la industria de los hidrocarburos a nivel internacional son un producto de la Lex Petrolea. A nuestro entender, su punto de partida es el principio que informa a la teoría general de los contratos, conocido como pacta sunt servanda (contrato-ley), conforme al cual los contratos son obligatorios, vinculan a las partes y tienen fuerza de Ley entre ellas. Dicho principio tiene su corolario en el principio de la intangibilidad, que predica que las partes no pueden sustraerse de su deber de observar las estipulaciones contractuales tal como fueron convenidas, con las excepciones que imponen las disposiciones de orden público. Por ende, con la redacción y utilización de contratos, convenios y acuerdos “estándares” y “homogéneos” en la industria de los hidrocarburos a nivel internacional, se logran introducir algunas de esas costumbres, principios, prácticas y usos. Estos contratos, convenios y acuerdos tienen su origen en las asociaciones e instituciones especializadas que se encargan de redactarlos, revisarlos y darlos a conocer, luego de años de experiencia de los diversos actores de la industria en la ejecución de los proyectos. Claro, muchas de esas costumbres, principios, prácticas y usos no se incorporan a los acuerdos formales entre las partes, pero ello no obsta para negar su existencia e importancia. 

A manera de resumen se consideran como las principales fuentes de la Lex Petrolea las siguientes: (i) las licencias, concesiones, convenios y acuerdos estandarizados que regulan las relaciones entre los Estados receptores de las inversiones y las distintas empresas de hidrocarburos; (ii) los contratos, acuerdos y convenios estandarizados que regulan las transacciones entre las distintas empresas de hidrocarburos; (iii) los contratos, acuerdos y convenios estandarizados que regulan las transacciones entre las empresas de hidrocarburos y las empresas de servicios; (iv) los usos, prácticas, principios y costumbres desarrollados y aceptados por la propia industria, incluyendo las llamadas “mejores prácticas de la industria”; (v) los laudos arbitrales que las partes involucradas reconocen como instancias de resolución de controversias, y (vi) las leyes y resoluciones uniformes elaboradas por organismos internacionales, incluyendo aquellas de las Naciones Unidas. En este sentido, la existencia de una comunidad de negocios de gran influencia global con capacidad para crear normas que rigen el funcionamiento de la industria y la importancia del arbitraje internacional[1], como método de resolución de controversias, sienta las bases de la Lex Petrolea.

En Venezuela, la Ley de Derecho Internacional Privado[2] y la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales[3], reconocerían a las costumbres y principios del Derecho Comercial Internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación, como fuentes del Derecho aplicable a las obligaciones convencionales. Así también, el Código de Comercio[4] reconoce a la costumbre mercantil como fuente supletoria de la Ley cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo.

Por otro lado, también se arguye que las fuentes tradicionales como el Derecho Estatal nacional y el Derecho Estatal internacional son igualmente fuentes de la Lex Petrolea, en tanto y en cuanto sean reconocidos por las partes en sus transacciones como Derecho sustantivo aplicable. Conforme a esta noción amplísima, la cual no compartimos, el concepto de Lex Petrolea tendría un rango de acción mucho mayor y pudiera llegarse al punto de considerar cualquier regulación como Lex Petrolea, por ejemplo, las legislaciones estatales sobre protección medioambiental o laboral.

La importancia de la Lex Petrolea en el arbitraje internacional

Como hemos indicado, las decisiones arbitrales emanadas de instituciones reconocidas en el ámbito mundial también podrían considerarse como una fuente de la llamada Lex Petrolea, conforme a la idea según la cual el arbitraje internacional tiene un papel fundamental en el desarrollo, interpretación y publicidad de la Lex Petrolea.

El poder de los árbitros para decidir casos basados ​​en usos y prácticas comerciales está consagrado en el Reglamento de Arbitraje de la CCI (Cámara de Comercio Internacional) y en el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), entre otros reglamentos. Por supuesto que ello supone la publicidad de los laudos arbitrales, cuestión que es frecuente en los arbitrajes de inversión, no así en los arbitrajes comerciales que gozan como regla general de confidencialidad. La Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela[5] también otorga a los árbitros el poder para decidir las controversias tomando en consideración los usos y costumbres mercantiles.

A pesar de la transcendencia del arbitraje internacional, somos conscientes de las negativas de algunos Estados de suscribir acuerdos arbitrales como método de resolución de controversias derivadas de contratos, acuerdos y convenios, así como de ser parte de los tratados internacionales como el del Centro Internacional para el Arreglo de Disputas relativas a Inversiones (CIADI), o someterse a las decisiones de los tribunales arbitrales, cuestiones que dificultan ostensiblemente el funcionamiento del sistema arbitral internacional. Ahora bien, la industria de los hidrocarburos se beneficiaría de conocer el contenido de los laudos para ayudar a construir un sistema predictivo y consistente que tenga respuestas comunes a las preguntas de Derecho que de común se someten a resolución por medio del arbitraje internacional; por ejemplo, los efectos de un contrato de estabilidad jurídica, los requisitos de procedencia de la expropiación indirecta, los parámetros económicos para la indemnización de los inversionistas expropiados, los requerimientos de la fuerza mayor, entre otros temas. Afortunadamente el arbitraje de inversiones ha contribuido a responder estas preguntas. De cualquier manera, es de destacar que los tribunales arbitrales no se encuentran obligados por los laudos dictados con anterioridad, y es lo cierto que ningún laudo pudiere crear normas vinculantes de Lex Petrolea, aunque sí pudiere establecer principios de Derecho de carácter persuasivo, mas no obligatorio, para el sistema internacional de arbitraje.

Conclusiones

La primera conclusión que salta a la vista es que la Lex Petrolea no es más que una Lex Mercatoria concebida para la industria de los hidrocarburos. Se considera que la Lex Mercatoria es general, mientras que la Lex Petrolea es especial, con sus propios contratos, licencias, concesiones, acuerdos y convenios, y sus propios principios, costumbres, usos y prácticas. Es de esta forma un concepto de Derecho sustantivo en evolución permanente, que es fruto de la inversión internacional en una industria centenaria, cuyos aportes económicos y tecnológicos todavía no han concluido. Para su éxito y consolidación esta especialidad depende de la existencia de una comunidad con la capacidad de crear normas armónicas y efectivas para coadyuvar en la regulación de la industria de los hidrocarburos.

Tampoco olvidemos que a la par de la Lex Petrolea se han desarrollado la Lex Sportiva y la Lex Constructionis, entre otras, para recoger ciertos aspectos específicos de estas actividades. Esto es una demostración del grado creciente de desarrollo y tecnificación del comercio y de la industria a nivel mundial.

La Lex Petrolea se ha ido nutriendo de un limitado desarrollo jurisprudencial arbitral y ha ido delineando un cuerpo de normas inorgánicas con sus propias características que regulan las prácticas, usos, principios y costumbres de la industria petrolera internacional, en particular en los proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos.

En este sentido, son fuentes de Lex Petrolea los contratos, convenios, acuerdos, concesiones y licencias estandarizados que regulan las transacciones entre los Estados y las empresas, así como los acuerdos, contratos y convenios estandarizados entre estas últimas. De igual forma constituyen fuentes de la Lex Petrolea los usos, prácticas, principios y costumbres aceptados por la propia industria, así como las leyes y regulaciones uniformes de los organismos internacionales, y también, las decisiones arbitrales.

No encontramos una definición unívoca de Lex Petrolea. La realidad es que es un concepto que está lejos de haber sido desarrollado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia arbitral. En todo caso, es nuestra opinión que la Lex Petrolea deberá continuar supeditada a las regulaciones y principios de los sistemas jurídicos nacionales e internacionales, siendo que una supuesta autonomía e independencia no contribuiría a la necesaria seguridad jurídica requerida en las inversiones y al momento de enfrentar un arbitraje internacional.

Para finalizar, no dudamos que esta Lex Petrolea será reencausada a la industria de la energía, en general, en vista de la transición energética que en la actualidad involucra a muchas de las grandes empresas de hidrocarburos, y cuyo norte es la utilización de fuentes energéticas alternativas con una impronta menor en el medio ambiente.

[1] El laudo arbitral en el caso Kuwait vs. Aminoil de 1982 contiene la primera referencia conocida sobre la Lex Petrolea. El laudo arbitral en el caso Petroleum Development Ltd. vs. Abu Dabi de 1951 es, probablemente, la primera vez en que se consideró tácitamente este concepto en términos prácticos.

[2] Gaceta Oficial N° 36.511 de 6 de agosto de 1998.

[3] Gaceta Oficial N° 4.974 extraordinario de 22 de septiembre de 1995.

[4] Gaceta Oficial N° 475 de 21 de diciembre de 1955.

[5] Gaceta Oficial Nº 36.430 de fecha 7 de abril de 1998.