La Muralla China (Chinese Wall) es el término que se utiliza para hacer referencia a una institución que procura generar una barrera ficticia entre dos individuos o grupos que forman parte de una misma entidad, con el objeto de prevenir conflictos de interés, así como para proteger información privilegiada y confidencial sobre un proyecto y/o caso, que es propiedad de un tercero, cuando tales grupos representan intereses contrapuestos.

La institución obtiene su nombre por la antigua fortificación china conocida como la “Gran Muralla China”, construida y reconstruida entre el siglo V a. C. y el siglo XVI para proteger la frontera norte del Imperio chino durante las sucesivas dinastías imperiales de los ataques de los nómadas xiongnu de Mongolia y Manchuria.

El término se popularizó en los Estados Unidos luego de la caída de la bolsa de valores en 1929, cuando el gobierno de dicho país legisló sobre la necesaria separación de información entre los banqueros de inversión y las firmas de corretaje, con el fin de limitar el conflicto de intereses. En lugar de prohibir que una empresa participe en ambos negocios, el gobierno permitió la implementación de una Muralla China.

En 1988 el término fue denunciado como culturalmente insensible, cuando el juez Low de la Corte de Apelaciones de California, en el caso Peat, Marwick, Mitchell & Co. contra el Tribunal Superior[1], señaló que el término Muralla China es ofensivo y que la metáfora ni siquiera es apropiada.

El juez Low consideró que el término Muralla China no es una metáfora arquitectónicamente precisa para representar la barrera de comunicación que se desea crear para preservar la confidencialidad de un asunto determinado. El juez consideró que dicha barrera debe funcionar como un sello hermético para evitar la comunicación bidireccional entre dos grupos, mientras que, la Gran Muralla China, es solo una barrera construida para mantener alejados a los invasores, no para mantenerlos dentro, razón por la cual propone utilizar el término “muro ético” (ethics wall) como alternativa.

Sin embargo, actualmente el término Muralla China se sigue utilizando con frecuencia en el mundo empresarial. En la práctica, la institución se aplica cuando una empresa le desea prestar servicios a dos compañías independientes que son competidoras entre sí, siendo especialmente popular en la prestación de servicios legales, financieros y publicitarios.

Por ejemplo, una agencia de publicidad que preste sus servicios a dos empresas competidoras, sus clientes no se sentirán cómodos con el riesgo de fuga de información confidencial, y que su competidor se entere sobre sus planes de publicidad, lanzamiento de nuevos productos, cronograma de ejecución, etc.

El primer aspecto importante para tomar en cuenta es que la empresa prestadora del servicio debe actuar de buena fe, y notificar a ambas partes sobre el posible conflicto de interés. Deben ser las partes las que decidan si continúan con el servicio, y si aplican medidas preventivas como el levantamiento de una Muralla China.

Las empresas prestadoras de servicios deben contar con políticas y protocolos serios para la detección oportuna de potenciales conflictos de interés. El reto es mayor en las empresas transnacionales, ya que, por su dimensión y ubicación en distintos países, suele ser mas complicado detectar a tiempo un eventual conflicto de interés.

La Muralla China se debe pactar entre uno de los competidores con la empresa prestadora del servicio, no es un acuerdo entre competidores. Por otro lado, es fundamental que se suscriba un contrato escrito para tal fin, en donde el cliente y la empresa prestadora del servicio acuerden como será la operatividad de la muralla.

Entre las obligaciones que suele asumir el prestador de servicios destacan: contar con dos equipos de trabajo distintos para atender a los clientes competidores, contar con un sistema de almacenamiento de documentos independiente y con acceso restringido, actuar siempre de forma honesta y diligente, revelar cualquier situación que ponga en peligro la información confidencial.

Así mismo, la prestadora del servicio se obliga a informar a su cliente sobre quienes serán los integrantes del equipo de trabajo asignado para llevar el proyecto o caso, equipo con el que se compromete a celebrar un convenio de confidencialidad, y a someterlos al alcance de los términos y condiciones de la Muralla China.

Es común que cualquier incumplimiento a tales obligaciones sea tomado como una causal suficiente para dar por terminado de manera justificada el contrato de servicio. También se suele incluir una cláusula penal de aplicación en caso de terminación por tales incumplimientos.

Cuando el potencial conflicto de interés es detectado antes de la contratación del servicio, el acuerdo para dar nacimiento a una Muralla China suele incluirse como una cláusula en el contrato, en cambio, si el potencial conflicto es detectado posteriormente a la contratación, las partes pactarán los términos y condiciones de la muralla en un acuerdo independiente.

Por último, se recomienda ampliamente que los conflictos que surjan en virtud del acuerdo de Muralla China sean resueltos mediante arbitraje comercial.

En conclusión, la Muralla China es un medio idóneo para prevenir un eventual conflicto de interés en el marco de la contratación mercantil. Es de mucha utilidad en estos momentos en donde las empresas no tienen muchas opciones a la hora de satisfacer sus necesidades, y se ven en la necesidad de compartir proveedores con sus competidores

[1] https://law.justia.com/cases/california/court-of-appeal/3d/200/272.html.