29 de octubre de 2020

Las sanciones económicas de Estados Unidos sobre la industria petrolera venezolana y la nueva legislación antibloqueo

Simon Herrera Celis

Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. Consultor en materia de petróleo y gas

La política de sanciones unilaterales de los Estados Unidos

Los Estados Unidos utiliza el régimen unilateral de sanciones económicas en el marco de su política exterior y seguridad nacional para conseguir ciertos objetivos, entre los que podemos mencionar: (i) cambiar la política interna o exterior de un gobierno o Estado; (ii) condenar a un gobierno o Estado por la violación de normas internacionales; (iii) proteger la democracia, los derechos humanos y la sociedad civil, e (iv) impedir o bloquear una acción militar. La política de sanciones podría entenderse como la opción preferida de los Estados Unidos para enfrentar las crisis fuera de sus fronteras, en las cuales no tiene un interés nacional preponderante o donde la acción militar no es factible. Por ello se ha dicho que las sanciones generalmente se consideran una acción de menor costo y menor riesgo entre la diplomacia y la guerra.

Esta nación dispone de un complejo marco legal a nivel federal mediante el cual impone las sanciones contra Estados, gobiernos, empresas, grupos e incluso personas naturales, fundamentalmente: la Ley sobre Tratos con el Enemigo (Trading with the Enemy Act); la Ley sobre Inmigración y Nacionalidad (Immigration and Nationality Act); la Ley sobre Emergencias Nacionales (National Emergencies Act), y la Ley sobre Poderes Económicos en Emergencias Internacionales (International Emergency Economic Powers Act ). Esta legislación general base usualmente requiere de legislación especial posterior para atender los casos particulares. Sus disposiciones son implementadas mediante órdenes ejecutivas, en forma similar a decretos presidenciales (executive orders), para posteriormente ser supervisadas y administradas por el Departamento del Tesoro con sus resoluciones, y particularmente, a través de las regulaciones de la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC), agencia especializada dependiente de este Departamento.

Entre sus prerrogativas, la OFAC identifica países, gobiernos, grupos, empresas e individuos sancionables de acuerdo con la legislación estadounidense, a la vez que dicta licencias generales y particulares que eximen a una o más personas, entidades y grupos del cumplimiento de las órdenes ejecutivas presidenciales. Para ello existe la “lista negra” de la OFAC, la cual es revisada de manera periódica, contentiva de individuos, empresas y grupos identificados, conjuntamente con sus activos. Los activos que figuran en esta lista están bloqueados, y las personas y entidades estadounidenses, al igual que los residentes de Estados Unidos, tienen prohibido realizar transacciones con sus titulares. 

 

Los programas de sanciones de los Estados Unidos

Los programas de sanciones económicas de los Estados Unidos se circunscriben usualmente a los siguientes tipos de medidas: (i) embargos; (ii) congelación de activos; (iii) restricciones de movilidad entre países; (iv) restricciones a las inversiones; (v) restricciones a las importaciones con políticas arancelarias, barreras y cuotas; (vi) restricciones regionales; (vii) restricciones al comercio de ciertos productos, y (viii) restricciones en el uso del sistema financiero estadounidense.

Estas medidas sancionatorias han sido severamente criticadas por algunos sectores que sostienen que las mismas violan la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), entre otras regulaciones internacionales, la cual dispone que ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir, directa o indirectamente, en los asuntos internos o externos de cualquier otro; así como tampoco ningún Estado tiene el derecho de aplicar o estimular medidas coercitivas de carácter económico y político para forzar la voluntad soberana de otro Estado y obtener así ventajas de cualquier naturaleza.

Por supuesto, estas sanciones de carácter unilateral no guardan relación directa con las sanciones multilaterales que pudieren dictar organismos internacionales como las Naciones Unidas o incluso la Unión Europea, las cuales responden a regīmenes jurídicos distintos y probablemente a otros objetivos.

De igual forma, las sanciones económicas suelen tener un carácter disuasivo para los actores económicos, por cuanto producen serias consecuencias en las relaciones del país, gobierno, institución o individuo sancionado con el sistema financiero internacional, por el retiro de corresponsalías de pagos, cartas crédito y otros instrumentos bancarios.

 

Principales sanciones económicas sobre Venezuela

Por más de medio siglo los Estados Unidos ha implementado estos programas de sanciones contra terceros países, y lo que ocurre en el complejo e intrincado caso de Venezuela es sólo un capítulo reciente. Desde 2015 el Gobierno de los Estados Unidos ha impuesto sanciones económicas de alto impacto sobre el Gobierno de Venezuela y algunos de sus altos funcionarios, de conformidad con la Ley para la Defensa de los Derechos Humanos y la Sociedad Civil en Venezuela de 2014 (Venezuela Defense of Human Rights and Civil Society Act) y las órdenes ejecutivas y resoluciones dictadas con posterioridad.

Las sanciones sobre el Gobierno venezolano se dirigen particularmente a los sectores financiero, petrolero, minero y del oro. Las sanciones impiden el uso de las instituciones financieras de Estados Unidos por parte del Gobierno de Venezuela para realizar pagos internacionales. En principio prohibían a los ciudadanos y empresas americanas, así como a los residentes en Estados Unidos a realizar negocios con el Gobierno de Venezuela y sus distintas agencias, incluyendo Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), el Banco Central y la banca pública; sin embargo, su alcance ahora es mayor y puede abarcar a empresas y personas de otras nacionalidades.

En efecto, desde agosto de 2019 se introdujeron contra Venezuela las llamadas “sanciones secundarias” que no se circunscriben a ciudadanos o empresas estadounidenses o residentes. Ahora existe la posibilidad de bloquear bienes y propiedades en Estados Unidos de personas o entidades extranjeras en los casos en los cuales se llegare a determinar que estas personas o entidades han asistido, patrocinado o proporcionado apoyo financiero, material o tecnológico a cualquier persona que esté incluida en la lista negra de la OFAC. Las sanciones secundarias son restricciones que tienen por objeto desincentivar que personas o entidades (aun si no fuera estadounidenses) incurran en transacciones comerciales o financieras con determinadas personas, compañías, gobiernos o grupos, incluso en aquellos casos en que las transacciones no tengan relación directa con los Estados Unidos.

Las medidas dictadas en 2017 prohíben las negociaciones sobre nuevas emisiones de deuda y de bonos por parte del gobierno de Venezuela y de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), así como la remisión de dividendos de su filial CITGO, ubicada en Estados Unidos. Esto constituye en la práctica una restricción a la posibilidad de reestructurar la deuda externa venezolana, ya que cualquier reestructuración requiere la emisión de nuevos bonos a cambio de la deuda existente. De este modo, Venezuela y sus instituciones estatales se ven impedidas de obtener financiamientos o refinanciamientos en el sistema financiero de los Estados Unidos, además de prohibírseles la venta de activos. Esto por supuesto afecta igualmente a las empresas mixtas petroleras, ya que las mismas son catalogadas como empresas subsidiarias de PDVSA, por tener esta última el control accionario en más del cincuenta por ciento (50%) en su capital. Ahora, estas sanciones no se traducen en que otras firmas no estadounidenses no puedan comprar los bonos venezolanos, con un precio muy por debajo de su valor facial, no obstante el incumplimiento de pago desde 2017 de esos bonos.

En enero de 2019 se incluyó en la lista de sancionados a PDVSA con el bloqueo de todas las propiedades de la compañía petrolera ubicados bajo la jurisdicción estadounidense. Las transacciones con CITGO y Pdvsa Holding relativas a la importación de petróleo y aditivos estuvieron permitidas hasta abril de 2019. Los pagos realizados a estas empresas en cuentas estadounidenses fueron congelados.

En agosto de 2019 se procedió a bloquear los activos y derechos de propiedad del Gobierno de Venezuela situados en los Estados Unidos sujeto, sin embargo, a un importante número de licencias que crean excepciones en casos particulares. Igualmente, esta medida procuró limitar las transacciones comerciales y financieras de cualquier persona o empresa con funcionarios y entidades relacionados con el gobierno de Venezuela.

En febrero y marzo de 2020 se produjeron sanciones contra Rosneft Trading y TNK Trading por sus operaciones de comercio internacional con PDVSA. Estas empresas proveían de gasolina y otros combustibles a Venezuela a cambio de petróleo crudo. A raíz de estas sanciones Rosneft decidió desconsolidar sus intereses en el país y vender sus acciones en las empresas mixtas Petromonagas, Petroperija, Boquerón, Petromiranda y Petrovictoria, las cuales fueron traspasadas a la empresa estatal rusa Roszarubezhneft.

Durante 2019 y 2020 han sido dictadas múltiples sanciones a empresas de transporte marítimo que hacen negocios con PDVSA y filiales con cargamentos de hidrocarburos, combustibles y aditivos, tanto de importación como de exportación. Incluso fueron confiscados por autoridades estadounidenses los cargamentos de combustibles de cuatro tanqueros provenientes de Irán con destino a Venezuela en agosto de 2020, en seguimiento a una orden del Tribunal Federal del Distrito de Columbia en Washington, D.C.

 

Las licencias conferidas a Chevron, Halliburton, Schlumberger, Baker Hughes y Weatherford

Bajo el régimen de licencias, el Departamento del Tesoro, a través de la OFAC, ha otorgado exenciones temporales a favor de la empresa Chevron y las compañías de servicios petroleros Halliburton, Schlumberger, Baker Hughes y Weatherford. Estas exenciones han sido renovadas hasta el primero de diciembre de 2020, aunque la última prórroga de abril pasado introdujo severas limitaciones. Como consecuencia de ello, las actividades de todas estas empresas están limitadas a mantener operaciones esenciales para garantizar la seguridad de los activos y su personal en Venezuela, así como para el pago de impuestos, nóminas y contratos vigentes.

De ninguna manera está descartado que Chevron, la única empresa energética anglosajona de relevancia con presencia activa en el país, se vea obligada a clausurar sus actividades en Venezuela en el corto plazo, con efectos muy negativos para la industria petrolera nacional. Igual destino pudieran tener las referidas empresas de servicios. La transnacional de la energía tiene expresamente prohibido la perforación, producción, procesamiento, compra, venta, transporte o envío de cualquier petróleo o productos derivados del petróleo de origen venezolano.

Es difícil saber si los resultados electorales del mes de noviembre en los Estados Unidos pudieren tener algún impacto sobre la presencia de Chevron en Venezuela, y sobre su participación en las empresas mixtas Petropiar, Petroboscán, Petroindependencia, Petroindependiente y en la Plataforma Deltana. Nos inclinamos a pensar que estas elecciones no tendrán un impacto en el corto plazo en la política exterior de los Estados Unidos sobre Venezuela y América Latina.

 

El sobrecumplimiento de la banca

Con motivo de las sanciones económicas, las entidades bancarias en los Estados Unidos han adoptado en sus actuaciones con sus clientes y terceros relacionados de alguna forma con Venezuela un patrón de sobrecumplimiento (over compliance). Esto significa que estas instituciones actúan con extrema cautela y prudencia al momento de realizar alguna gestión financiera si existen dudas sobre si pudiere interpretarse como que contravienen las sanciones económicas. De esta forma buscan protegerse de cualquier tipo de sanciones y riesgos, y disminuir sus niveles de exposición real.

El sobrecumplimiento lo ha definido el Comité de Basilea (Comité de Supervisión Bancaria de Basilea) como una función independiente que identifica, monitorea y reporta los riesgos de cumplimiento en las empresas y organizaciones, esto es, el riesgo de recibir sanciones por incumplimientos legales o regulatorios, sufrir pérdidas financieras o pérdidas de reputación por fallas de cumplimiento con las leyes, las regulaciones, los códigos de conducta y los estándares de buenas prácticas. Las consecuencias de esta práctica bancaria conducen a mayores problemas para los inversionistas y personas con alguna vinculación con Venezuela a la hora de mantener cuentas, realizar pagos y formar relaciones comerciales estables y duraderas.

Adicionalmente están las empresas y personas que deciden no realizar negocios en el país, aunque sea en el ámbito meramente privado, para así evitar revisiones o parámetros exigentes por parte de la banca internacional, denotando el carácter disuasivo que pueden tener las sanciones en la comunidad de negocios internacional.

 

El Gobierno de Venezuela acude ante la Organización Mundial del Comercio

El Gobierno de Venezuela acudió en diciembre de 2018 ante la Organización Mundial del Comercio (OMC) para solicitar una consulta para la resolución de una disputa con Estados Unidos, debido a que las sanciones económicas de ese país estarían afectando los bienes y servicios de origen venezolano. La representación venezolana sostuvo que ciertas regulaciones de los Estados Unidos relacionadas con bienes de origen venezolano, la liquidez de su deuda pública, las transacciones en moneda digital venezolana y la lista de nacionales y personas bloqueadas especialmente designadas por la OFAC, contravienen el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio y el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios. La consulta del Gobierno venezolano además denunció la detención y el embargo de ciertos bienes que se encuentran en territorio estadounidense, incluyendo aquellos de CITGO.  

Venezuela anunció en abril de 2019 que solicitaría la constitución de un foro arbitral en el seno de la OMC, en reclamo hacia las supuestas prácticas comerciales desleales de los Estados Unidos, debido a que este país no habría dado respuesta a su consulta inicial. Sin embargo, hasta donde sabemos, esta reclamación de Venezuela ante la OMC no ha tenido mayores avances.

 

La nueva Ley Constitucional Antibloqueo venezolana para enfrentar las sanciones

En medio de severas críticas de algunos sectores oficialistas, de oposición y de reputados profesores y académicos, la Asamblea Nacional Constituyente aprobó la Ley Constitucional Antibloqueo para el Desarrollo Nacional y la Garantía de los Derechos Humanos, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.583 extraordinaria del 12 de octubre de 2020. Esta Ley tendría como objeto reactivar la economía y hacer frente a las sanciones internacionales encabezadas por el Gobierno de los Estados Unidos.

Sus disposiciones tendrían carácter temporal y estarían vigentes únicamente hasta que cese el “bloqueo” o hasta que duren sus efectos sobre la economía. Desafortunadamente, esta nueva legislación con la presuntuosa denominación de “Ley Constitucional”, sin consagración o tradición en el ordenamiento jurídico venezolano, se une a la profusa normativa dictada por la Asamblea Nacional Constituyente desde su instalación en 2017, con evidentes signos de ilegalidad e ilegitimidad, en usurpación de las funciones que constitucionalmente le corresponden a la Asamblea Nacional.

Observamos sí, un fuerte discurso a favor de la iniciativa privada en el contenido de esta nueva Ley, ajeno a la agresiva política de estatizaciones y nacionalizaciones que ha imperado durante las últimas dos décadas en Venezuela. Está por verse si es la intención del Gobierno utilizar este instrumento legal para dar impulso a un proceso de apertura en el sector de los hidrocarburos, incluyendo la reducción o eliminación de la participación accionaria estatal en las empresas mixtas petroleras, en las cuales el Estado debería ostentar más del cincuenta por ciento de participación en el capital, de conformidad con la Ley Orgánica de Hidrocarburos, así como mediante la utilización de otros mecanismos contractuales y asociativos.

En efecto, el artículo 26 de la Ley Constitucional Antibloqueo confiere al Ejecutivo Nacional la potestad de modificar los mecanismos de constitución, gestión y participación en las empresas públicas o mixtas, con lo cual se estarían eventualmente derogando tácitamente ciertas normas de la Ley Orgánica de Hidrocarburos y de la Ley Orgánica de la Administración Pública, entre otras. Esto incluso pudiere afectar a las empresas filiales de Petróleos de Venezuela, S.A., no así a esta casa matriz que goza de protección constitucional en cuanto a la preservación de su capital público, que no puede ser de forma alguna traspasado al sector privado.

Una de las normas de la nueva Ley Constitucional Antibloqueo que creemos atenta flagrantemente contra el Estado de Derecho, y que traerá serios inconvenientes al momento de evaluar potenciales inversiones privadas, es la del artículo 19, que predica que el Ejecutivo Nacional procederá a desaplicar en casos específicos aquellas normas de rango legal o sublegal cuya aplicación resultare imposible o contraproducente con ocasión de medidas restrictivas, coercitivas o punitivas que afecten el flujo de divisas.

Con esta normativa, el Ejecutivo Nacional no sólo podría desconocer cualquier regulación vigente, sino también crear un marco legal particular para cada proyecto de inversión, en detrimento de los propios intereses de los inversionistas y de espaldas al Poder Judicial, que es el llamado a ejercer el control de la constitucionalidad y la legalidad. Por tanto, no creemos que esto ayude de manera alguna a crear un clima de confianza favorable a las inversiones, a pesar de que su artículo 34 pareciera que consagra los convenios de estabilidad jurídica entre los inversionistas y el Estado para la protección de la inversión y la resolución de controversias, cuestión que siempre ha sido recomendada a nivel internacional para garantizar las inversiones durante el plazo de duración de cada proyecto.

Ahora bien, es muy difícil de comprender cómo una legislación que otorga poderes especiales al Gobierno Central más allá de lo imaginable, rodeada además de tan serios cuestionamientos, podrá servir de contrapeso al régimen de sanciones unilaterales de los Estados Unidos. También queda la seria interrogante de si la misma verdaderamente ayudará a atraer inversiones en el sector de hidrocarburos y en otros sectores de la economía, como la electricidad o las telecomunicaciones. Lo cierto del caso es que si la actividad petrolera venezolana es traspasada al sector privado con algún éxito, en medio del caos legislativo que comporta esta nueva Ley, la suposición más elemental indicaría que las sanciones de Estados Unidos perderían efectividad. De suceder las cosas de esta forma, probablemente este país reformularía su programa de sanciones contra Venezuela para abarcar a los nuevos actores en el sector petrolero, si en definitiva el Gobierno estadounidense considerase que debe continuar la presión sobre la economía nacional y su Gobierno.

 

Las sanciones de los Estados Unidos en el futuro de Venezuela

Las sanciones económicas de largo alcance de los Estados Unidos han tenido un fuerte impacto en la economía venezolana, afectando directamente al Gobierno venezolano y a sus contratistas y socios comerciales, especialmente en el sector de los hidrocarburos. Las posibilidades de financiamiento se han vuelto escasas y el refinanciamiento de la deuda existente no parece factible. Muchas empresas tienen prohibido hacer negocios con Venezuela, y otras prefieren no hacerlo, actuando con cautela, aunado al sobre cumplimiento que se observa en las instituciones bancarias. Con ocasión de las sanciones secundarias, muchas empresas de distintas nacionalidades han sido afectadas en sus relaciones con el país, no sólo las estadounidenses. Esta es la fotografía al día de hoy.

La tan cuestionada Asamblea Nacional Constituyente, cuyo cese de funciones ha sido anunciado por fuentes oficiales para el mes diciembre, ha introducido un importante y perturbador elemento para el debate público: la llamada Ley Constitucional Antibloqueo. Lamentablemente no podemos calcular su impacto de cara al futuro y sobre cómo el Ejecutivo Nacional y los inversionistas actuarán en el corto plazo frente a ella. Como ya hemos señalado, probablemente, el objetivo subyacente de esta nueva normativa será permitir al sector privado nacional e internacional encargarse de todas las actividades de la industria de hidrocarburos, con lo cual se pretendería mantenerla al margen de las sanciones, si en definitiva existen las empresas y los capitales que asuman los riesgos de invertir en Venezuela. Esto por supuesto, sería evaluado en su momento por el Gobierno de los Estados Unidos, el cual a su vez tendría que decidir si revisa su programa de sanciones contra el país para mantener las presiones sobre la economía venezolana y su Gobierno. Algunos apuntan a un repunte económico favorable si estos nuevos actores privados entran en escena, pero resulta muy difícil colegir que las inversiones vendrán a Venezuela teniendo como fundamento esta nueva Ley que tanta aprensión ha suscitado.

Finalmente, la política energética de los Estados Unidos en el nuevo período presidencial que comienza en enero de 2021 y la del resto de los países industrializados, tendrá también mucho que ver con lo que ocurrirá en la industria petrolera en Venezuela en el corto a mediano plazo. No olvidemos que la era de la transición energética y de energías renovables ya ha comenzado a escala global, y probablemente se ha acelerado con la pandemia, lo que da una idea de la menor dependencia de las potencias del primer mundo a las energías fósiles, y como contrapartida, su menor preocupación por lo que ocurra en los petroestados como Venezuela.

 

 

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