Introducción

En la industria de la energía se conocen distintos modelos de negocios para procesar la materia prima y los productos derivados con miras a abastecer el mercado de consumidores. En la ejecución de las actividades de procesamiento encontramos los llamados acuerdos de procesamiento (“tolling agreements”[1] ).

A través de estos acuerdos una empresa propietaria suministra materias primas y productos derivados a una empresa procesadora, la cual se encarga de su procesamiento recibiendo como contraprestación un precio en la forma de una tarifa. Para la empresa propietaria este modelo de negocios permite el procesamiento de sus recursos sin la necesidad de incurrir en inversiones de capital en instalaciones de procesamiento y en la contratación de personal. Para la empresa procesadora se traduce en una mayor utilización de sus instalaciones y en mayores ingresos.

En las industrias del petróleo, gas natural, petroquímica y electricidad son ampliamente conocidos los acuerdos de procesamiento[2] a nivel global. En esta oportunidad nos enfocaremos en los acuerdos de procesamiento en las actividades de refinación de petróleo crudo, sin dejar de mencionar que comparten algunas características con los acuerdos empleados en las otras industrias mencionadas.

Naturaleza y características de los acuerdos de procesamiento de refinación de petróleo crudo

La refinación es un proceso industrial mediante el cual se convierte el petróleo crudo utilizado como materia prima en productos refinados (diésel, gasolina, jet fuel, asfalto, kerosene, etc.) a través de instalaciones especializadas.

La Ley Orgánica de Hidrocaburos venezolana[3] prevé que las actividades de refinación son la destilación, purificación y transformación de los hidrocarburos naturales realizadas con el propósito de añadir valor a dichas sustancias. Estas actividades pueden ser realizadas en Venezuela por el Estado y los particulares, conjunta o separadamente (artículo 10[4]).

Desde un punto de vista operacional y contractual, las actividades de refinación las pueden realizar las mismas empresas productoras del petróleo crudo, las empresas de refinación que compren dicho petróleo, o bien a través de acuerdos de procesamiento.

Los acuerdos de procesamiento en las actividades de refinación de petróleo crudo deben ser considerados contratos mixtos de obras[5] y depósito de naturaleza mercantil, en los cuales una empresa propietaria suministra una mercancía como lo es el petróleo crudo a la empresa de refinación y le paga una tarifa por su conversión en otra mercancía como lo son los productos refinados (productos derivados) en las instalaciones y con el personal de esta última. De tal forma que la empresa propietaria será la encargada de la comercialización.

De conformidad con el Código Civil de Venezuela[6], en el contrato de obras el contratante encarga al contratista para que realice un trabajo determinado, por sí o bajo su dirección, con el pago de un precio (artículo 1.630). El contrato de depósito se configura cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos (artículos 1.749 y 1.764). Por su parte, el Código de Comercio de ese país[7] regula el depósito mercantil cuando las cosas depositadas son mercancías o uno de los contratantes es un comerciante (artículo 532). Según esta legislación al contrato de depósito mercantil le son aplicables las disposiciones sobre el contrato de comisión (artículo 534), razón por la cual el depositario comisionista actúa en calidad de agente del depositante comitente.

Es así como los acuerdos de procesamiento son contratos constituidos por una obligación principal relativa a la ejecución de una obra por parte del contratista en favor del contratante, como lo es el procesamiento de la materia prima; y por una obligación complementaria referida al depósito de la materia prima y de los productos derivados a cargo del mismo contratista. Este contrato de depósito es a todas luces atípico pues la materia prima depositada en las instalaciones de la empresa de refinación será devuelta a la empresa propietaria convertida en productos derivados. La empresa de refinación asume por tanto los riesgos asociados a las operaciones de procesamiento, mientras que la empresa propietaria asume los riesgos comerciales y financieros.

La empresa propietaria no vende la materia prima a la empresa de refinación, sino que esta última toma su posesión y custodia para cumplir con su procesamiento, a partir de que la misma pase el punto de entrega convenido. Más adelante, la custodia y posesión recaerá en la empresa propietaria, en el momento en que los productos derivados pasen el punto de entrega convenido. Por supuesto, todo ello está sujeto a cualquier prenda o gravamen sobre los productos derivados que pudiere existir a favor de la empresa de refinación.

En Venezuela conocemos de pocas experiencias en lo atinente a acuerdos de procesamiento de refinación de petróleo crudo en el marco de la vigente Ley Orgánica de Hidrocarburos. En el Acuerdo de la Asamblea Nacional que autorizó en 2010 el proyecto Junín 5 en la Faja del Orinoco entre la Corporación Venezolana del Petróleo, S.A. y Eni Lasmo PLC se establece en su particular cuarto que “…La Empresa Mixta de Producción podrá comercializar directamente por mercados nacionales e internacionales los productos refinados resultantes del procesamiento por parte de la Empresa Mixta de Refinación del petróleo crudo extrapesado producido por la Empresa Mixta de Producción en el Área Delimitada…[8]”. De tal forma que en el acuerdo parlamentario aprobatorio del referido proyecto se contempló la posibilidad de celebrar un acuerdo de procesamiento de petróleo crudo extrapesado entre la empresa mixta de producción y la empresa mixta de refinación.

Ahora bien, en los casos en que una de las partes del acuerdo de procesamiento sea una empresa o entidad del Estado venezolano y el acuerdo se ejecute en Venezuela deben tomarse en cuenta igualmente las disposiciones de la Ley de Contrataciones Públicas[9] y su Reglamento[10].

Algunos aspectos a considerar en los acuerdos de procesamiento de refinación de petróleo crudo

Los acuerdos de procesamiento de refinación de petróleo crudo son acuerdos a largo plazo, en los cuales se establecen las obligaciones y derechos de las partes. Por regla general, la empresa propietaria tiene bajo su responsabilidad el control del inventario, la calidad del petróleo crudo y la fijación de las especificaciones técnicas, de conformidad con las programaciones acordadas. Por su parte, la empresa de refinación procesa el petróleo crudo, carga por carga, según dichas programaciones. Las instalaciones de la empresa de refinación suelen ofrecer alguna flexibilidad en las cantidades de materia prima que procesan, en función de las exigencias operacionales y comerciales de la empresa propietaria. Adicionalmente, la empresa de refinación proporciona en ocasiones los servicios conexos de transporte, carga, recepción y almacenamiento, tanto de la materia prima como de los productos refinados.

Estos acuerdos de procesamiento suelen contemplar cláusulas de ajustes eventuales para dar respuesta a las variaciones en las condiciones del mercado (vgr. pérdida de clientes clave de los productos derivados), las capacidades de procesamiento (vgr. ampliación de las instalaciones de la refinería), los costos de producción (vgr. aumento del precio de la materia prima), las nuevas regulaciones (vgr. restricciones en emisiones de dióxido de carbono y requisitos de seguridad industrial) y las fluctuaciones de la demanda (vgr. caída del consumo de gasolina), en consideración a la alteración del equilibrio económico-financiero del acuerdo.

Los acuerdos usualmente incluyen penalidades por incumplimiento de alguna de las partes, tales como descuentos, retención de productos derivados o el derecho a rechazar productos derivados de calidad inferior a la requerida contractualmente. Dada la exposición de la empresa de refinación en los casos en que no pueda cumplir sus prestaciones por ciertas circunstancias, es frecuente que se limite el monto de los daños que deberá pagar a la empresa propietaria debido a un incumplimiento.

Los derechos de terminación por causas específicas son esenciales para que las partes puedan concluir un acuerdo de procesamiento antes de la expiración de su plazo, como lo son los cambios significativos en el mercado que hagan el negocio inviable económicamente o en caso de quiebra de alguna de las partes. Por lo demás, los eventos de fuerza mayor que interrumpan las operaciones más allá del período establecido (por ejemplo, más de noventa días) suelen dar lugar a la terminación anticipada de un acuerdo.

Las empresas propietarias deben contar además con acuerdos de compra-venta de productos derivados (“offtake agreements”) para garantizar la colocación en el mercado de los productos que reciban de las empresas de refinación en virtud de los acuerdos de procesamiento. Estos acuerdos de compra-venta de productos derivados protegen a las empresas propietarias de las fluctuaciones de precios, mediante la colocación de los productos futuros en el mercado, lo que les permite proteger sus ingresos y disminuir los riesgos asociados. Por su parte, el comprador de los productos derivados (“offtaker”) se asegura un suministro de productos con precios fijos durante el plazo convenido. No obstante, estos acuerdos de compra-venta deben por regla general estar atados a la suerte de los acuerdos de procesamiento.

Conclusiones

Los acuerdos de procesamiento (“tolling agreements”) en la industria de la energía tienen por objeto procesar una cantidad determinada de materia prima y productos derivados en las instalaciones y con el personal de un tercero. Estos acuerdos deben contemplar términos y condiciones detallados con estrictos controles, requerimientos y programaciones.

En los acuerdos de procesamiento en las actividades de refinación de petróleo crudo, la empresa propietaria conserva la propiedad tanto de la materia prima como del producto refinado (producto derivado), pagando a la empresa de refinación una tarifa como contraprestación por el procesamiento. La empresa de refinación puede estar a cargo igualmente del transporte, la carga, la recepción y el almacenamiento.

Así pues, estos acuerdos constituyen una alternativa que permite a las empresas propietarias tener acceso a instalaciones, conocimientos y experticias de las empresas de refinación sin asumir inversiones de capital y la contratación de recursos humanos. Por su parte, para las empresas de refinación es una manera de generar ingresos sin la obligación de pactar con los compradores de los productos derivados y asumir otros riesgos.

Los acuerdos de procesamiento en las actividades de refinación deben ser considerados contratos mixtos de obras y depósito. Estos acuerdos se componen de una obligación principal de obra como lo es el procesamiento de la materia prima, y de una obligación complementaria relativa al depósito de la materia prima y de los productos derivados.

Estos acuerdos suelen estructurarse para permitir modificaciones contractuales en los supuestos de cambios en las condiciones del mercado, las capacidades de procesamiento, los costos de producción, las nuevas regulaciones y las fluctuaciones de la demanda. Del mismo modo, usuamente contemplan penalidades por incumplimientos, tales como descuentos, retención de los productos derivados o el rechazo de productos derivados de una calidad inferior.

Los acuerdos de compra-venta (“offtake agreements”) vienen a constituir una pieza adicional necesaria para asegurar compradores de los productos derivados. Las empresas propietarias negocian con los compradores acuerdos de compra-venta para planificar sus ingresos y protegerse de las fluctuaciones de precios, fortaleciendo su posición en el mercado. Los compradores (“offtakers”) adquieren los productos derivados al precio acordado y durante el plazo establecido.

[1] Es de advertir que en Derecho existe otra definición de “tolling agreement” pero de naturaleza y contenido distinto, a saber: aquel acuerdo en el que las partes suspenden el lapso de prescripción de la acción judicial o arbitral por un tiempo determinado. Un acuerdo de este tipo establece una fecha límite posterior para que un demandante pueda presentar una demanda judicial o arbitral para hacer valer sus pretensiones frente a un demandado.

[2] Los acuerdos de procesamiento no deben confundirse con los contratos de maquila, aunque comparten algunas características. En teoría, en los contratos de maquila una empresa maquiladora (contratista) transforma productos con la materia prima suministrada por la empresa maquilante (contratante), los cuales son comercializados en el país de origen de esta última. El contrato de maquila permite la entrada temporal de bienes al país de la empresa maquiladora sin el pago de aranceles y otros beneficios en materia impositiva, con figuras tales como la admisión temporal para perfeccionamiento activo, para su posterior exportación luego de su transformación en productos.

[3] Gaceta Oficial N° 38.493 del 4 de agosto de 2006.

[4] El mismo artículo 10 señala que las instalaciones y obras existentes, sus ampliaciones y modificaciones, propiedad del Estado o de las empresas de su exclusiva propiedad, dedicadas a las actividades de refinación de hidrocarburos naturales en el país quedan reservadas al Estado.

[5] Por ejemplo, en la legislación de países como Venezuela se dividen los contratos de servicios en contratos de obras y contratos laborales. En un contrato de obras, el contratista trabaja con sus propios elementos y bajo su propio riesgo para un contratante, mientras que en los contratos laborales existe subordinación técnica, económica y jurídica del trabajador al empleador. Lo anterior no obsta para señalar la multitud de zonas grises que esta clasificación encierra.

[6] Gaceta Oficial N° 2.990 extraordinario del 26 de julio de 1982.

[7] Gaceta Oficial N° 475 extraordinario del 21 de diciembre de 1955.

[8] Gaceta Oficial N° 39.530 del 14 de octubre de 2010.

[9] Gaceta Oficial N° 6.154 extraordinario del 19 de noviembre de 2014.

[10] Gaceta Oficial Nº 39.181 del 19 de mayo de 2009.