Introducción

La debida diligencia (“due diligence”[1]) es un proceso de investigación, evaluación y análisis ampliamente conocido en el mundo empresarial, cuyo objetivo principal es identificar los riesgos, las oportunidades y la viabilidad de una transacción o el valor de una empresa objetivo (“target company”). Es un proceso llevado a cabo por compradores, vendedores y financistas en las transacciones de fusiones y adquisiciones. También se puede utilizar en la investigación de una empresa en reestructuración y en la revisión de una oferta pública de venta o suscripción de acciones.

El proceso de due diligence es un elemento valioso en la gestión de riesgos[2]. Este proceso ayuda a prevenir los problemas, reducir las incertidumbres y generar confianza en las negociaciones con miras a celebrar una transacción.

En este breve ensayo realizaremos algunas consideraciones sobre el alcance, características y áreas esenciales de los procesos de due diligence en las fusiones y adquisiciones en la industria petrolera[3], con cierto énfasis en el área legal[4].

 

Alcance del proceso de due diligence

Cada una de las partes en una transacción define el alcance, exhaustividad y metodología de su proceso de due diligence. El alcance dependerá de factores tales como la naturaleza del negocio, su tamaño y valor comercial y financiero, así como el apetito o tolerancia al riesgo. Adicionalmente, este proceso sirve para recopilar la información necesaria con el fin de preparar los acuerdos de compra-venta de acciones o de activos, así como los de fusiones.

En el proceso de due diligence es preciso fijar umbrales de materialidad para definir las cuestiones a ser examinadas. La materialidad es el umbral de importancia utilizado para determinar cuáles errores y omisiones serán considerados en las decisiones. La materialidad permite enfocarse en los puntos que podrían afectar significativamente el negocio.

Una lista de verificación (“check list”) se emplea como una hoja de ruta detallada para conducir el proceso dentro los plazos prefijados. Esta lista es una herramienta útil para mejorar la eficiencia y organización, realizar un seguimiento de las tareas con la identificación de las personas responsables, y minimizar los riesgos de errores u omisiones. En esta lista se fijan los criterios de conformidad o no conformidad de la información y la documentación disponible, aparte de la mención a la faltante.

Los informes finales son el producto definitivo de la investigación, evaluación y análisis. Estos informes deben contener los hallazgos, conclusiones y sugerencias para asistir en la toma de decisiones. Del mismo modo, los informes finales deben incluir recomendaciones sobre mitigación de riesgos, con la gravedad y probabilidad de ocurrencia de los mismos. Con los hallazgos encontrados cada parte podrá decidir continuar o desistir en la transacción, con ajustes sobre el precio o exigencias de garantías y representaciones contractuales.

Las plataformas digitales en los procesos de due diligence se han constituido en la práctica habitual en la mayoría de las transacciones en la industria petrolera. La automatización y la estandarización hacen que los procesos sean más eficientes y transparentes. Los sistemas actuales de inteligencia artificial (IA) ayudan a automatizar la identificación de documentos, aparte de extraer la información más relevante.

 

Áreas esenciales en un proceso de due diligence en la industria petrolera

Las áreas esenciales en un proceso de due diligence en la industria petrolera en materia de fusiones y adquisiciones son: financiera, geología, legal, tributaria, operacional, comercial, tecnológica, laboral, ambiental y reputacional. Es probable también que muchos de los temas se superpongan entre un área y otra; por ejemplo, el tema de los reparos fiscales (áreas tributaria y legal) o de los contratos comerciales (áreas comercial y legal), por lo que es clave delimitar las responsabilidades de cada una.

El proceso será más complejo en la medida en que existan mayores riesgos y las partes sean más sofisticadas y estén expuestas a marcos regulatorios más severos.

El proceso de due diligence financiero comprende el estudio de la situación financiera de la empresa objetivo a través de la revisión de las cuentas y balances, informes de auditoría, informes de gestión y estructura del capital. En este proceso se revisan los activos y pasivos y se determinan las contingencias financieras.

El proceso de due diligence geológico verifica el potencial geológico de la empresa objetivo con la revisión de los datos disponibles de exploración y las perforaciones, muestras y mapeo de los yacimientos. Igualmente se evalúan las estimaciones de reservas de hidrocarburos, los riesgos geológicos y la calidad de los recursos.

El proceso de due diligence tributario se circunscribe al conocimiento de la situación fiscal de la empresa objetivo, incluyendo la revisión de los tributos y regalías pagados y adeudados, declaraciones fiscales, cumplimiento de deberes formales y posibles reparos fiscales. Este análisis es crucial para descubrir contingencias fiscales e identificar oportunidades de optimización fiscal.

El proceso de due diligence operacional abarca la revisión de las principales operaciones de la empresa objetivo y su propósito es verificar si su plan de negocio está bien fundamentado y es realizable. Igualmente, examina las funciones operativas, las capacidades de producción, así como los riesgos operativos y logísticos.

El proceso de due diligence comercial incluye el análisis de los actores de la industria y el mercado, la competencia directa, la percepción de la marca, las estrategias de ventas, precios y distribución, así como el análisis de la base de clientes y los clientes potenciales de la empresa objetivo.

El proceso de due diligence tecnológico se encarga de verificar las herramientas y dispositivos digitales que emplea la empresa objetivo y el grado de madurez de la tecnología utilizada. Este proceso debe comprender el hardware, software, redes, sistemas y aplicaciones disponibles.

El proceso de due diligence ambiental constituye la evaluación diseñada para identificar los posibles pasivos y riesgos ambientales asociados a la empresa objetivo y sus actividades. Esto incluye el reconocimiento de posibles daños ambientales y la identificación de medidas de mitigación y remediación.

El proceso de due diligence laboral contempla la revisión del organigrama de la empresa objetivo, los contratos de trabajo, condiciones, obligaciones y beneficios laborales, además de los códigos de ética. Este proceso se extiende a la determinación de los pasivos laborales, la posible inamovilidad de los trabajadores, la identificación de riesgos de litigios y reclamaciones, así como la evaluación del clima laboral.

El proceso de due diligence reputacional se refiere al análisis de los riesgos derivados de relaciones controversiales o inapropiadas de la empresa objetivo y sus representantes, noticias negativas en prensa y redes sociales e investigaciones abiertas en casos de fraude, soborno o corrupción. La reputación también debe examinarse desde la perspectiva de controles internos insuficientes en la empresa. Una transacción de riesgo puede incluir a una persona políticamente expuesta (PEP), la cual puede tener un estatus social destacado o influencia pública prominente.

 

Proceso de due diligence legal

En el proceso de due diligence legal se evalúa la situación jurídica de la empresa para identificar cualquier riesgo legal, obligación, incumplimiento, litigio, reparo o reclamación (pendiente o potencial). Este proceso supone la revisión de los contratos, convenios, acuerdos, concesiones y licencias de la empresa objetivo, y su adecuación al marco regulatorio y contractual aplicable. Además, debe incluirse en el área legal la materia de sanciones cuando la operación esté relacionada con países sometidos a sanciones económicas internacionales como Venezuela. Durante este proceso también se examina la estructura corporativa y composición accionaria de la empresa objetivo, así como la situación jurídica de sus empresas subsidiarias y afiliadas. 

Los asesores jurídicos designados por cada parte en la transacción asisten a sus clientes en la preparación de la due diligence de la empresa objetivo. Es habitual que sean asesores externos a los fines de una mayor objetividad e independencia. En el caso de una negociación internacional habrá asesores jurídicos ubicados en varias jurisdicciones.

Las aprobaciones gubernamentales son un elemento clave en los procesos de debida diligencia legal en la industria petrolera. Los acuerdos, convenios, licencias y concesiones petroleras frecuentemente establecen limitaciones en lo que respecta al cambio de control, que puede incluir el requisito de obtener el consentimiento previo de la autoridad reguladora y la renuncia a cualquier derecho de preferencia de los socios o participantes en la empresa objetivo. La resolución favorable de estas restricciones suele ser una de las condiciones para la entrada en vigencia de los contratos de compra-venta de acciones, de activos y de fusiones.

Por ejemplo, en el contrato modelo de constitución y funcionamiento de las empresas mixtas petroleras utilizado en Venezuela se prevé que cualquier transferencia de acciones está sujeta al consentimiento previo del Ministerio del Poder Popular de Hidrocarburos, excepto la transferencia a una filial, directa o indirectamente, propiedad total de la entidad matriz última de la parte transferente[5]. En el caso de estas empresas mixtas, constituidas bajo la forma de sociedades anónimas, se establece en su documento constitutivo estatutario un derecho de preferencia para la adquisición de acciones[6]. Así pues, es decisión de los demás accionistas de una empresa mixta ejercer o no su derecho de preferencia luego de la recepción de la notificación de la oferta enviada por el accionista en disposición de vender.

Las empresas sometidas a las disposiciones de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de los Estados Unidos (“FCPA”) deben completar rigurosamente sus procesos de due diligence en los casos de fusiones y adquisiciones. La FCPA regula el proceso de due diligence en las etapas de pre-adquisición, contratación, remediación previa al cierre y post-transacción. La FCPA prevé igualmente una lista de verificación contentiva de la información mínima que debe revisarse cuando una empresa tenga previsto realizar una contratación fuera de ese país.

Del mismo modo se debe considerar la normativa antimonopolio en los casos de fusiones y adquisiciones en las distintas jurisdicciones en las que tengan actividades las partes de la transacción, siendo de particular importancia las decisiones de la Comisión Federal de Comercio (FTC) en los Estados Unidos y de la Comisión Europea en la Unión Europea.

El hallazgo de litigios de gran cuantía o impacto puede ser un factor determinante para que un potencial comprador decida dar por terminada las negociaciones luego de la culminación de un proceso de due diligence. Por otro lado, el hallazgo de restricciones impuestas a empresas petroleras sancionadas por el gobierno de los Estados Unidos puede dar por concluida las negociaciones, o bien advertir a las partes sobre la necesidad de obtener una licencia específica de la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) como condición antes de cerrar la transacción.

 

Conclusiones

El proceso de due diligence proporciona a las partes involucradas una visión integral de la situación de la empresa objetivo (“target company”) en las fusiones y adquisiciones. En la industria petrolera este proceso cuenta con áreas esenciales como son la financiera, geológica, legal, tributaria, operacional, comercial, tecnológica, laboral, ambiental y reputacional.

La lista de verificación (“check list”) permite mejorar la ejecución del proceso de due diligence desde principio a fin y asegurar la completación de todas las tareas en los plazos programados. Cada informe final debe incluir los hallazgos, conclusiones y sugerencias, incluyendo los aspectos referidos a la mitigación de riesgos.

En el área legal se deben revisar los contratos, convenios, acuerdos, licencias y concesiones de la empresa objetivo, de conformidad con el marco regulatorio y contractual aplicable, así como cualquier litigio o reclamación pendiente o potencial. También debe examinarse su estructura corporativa y composición accionaria. En esta área se deben considerar además las aprobaciones gubernamentales requeridas, los derechos de preferencia de los socios y participantes, las restricciones derivadas de los regímenes de sanciones internacionales, así como también las legislaciones antimonopolio y anticorrupción.

En definitiva, un proceso de debida diligencia incompleto o deficiente puede traer importantes repercusiones legales, pérdidas financieras y daños reputacionales. Por ello es clave tener a disposición la información y documentación del caso para poder tomar decisiones informadas y oportunas.

 

[1] Este anglicismo es aceptado ampliamente en la industria petrolera y en el mundo de los negocios. En este ensayo utilizaremos “due diligence” y “debida diligencia”. También es común referirse a “diligencia debida”.

[2] La realización de este tipo de investigación, evaluación y análisis contribuye a la toma de decisiones al mejorar la cantidad y calidad de la información y documentación puesta a disposición de las partes.

[3] Las fusiones constituyen uniones de una o más empresas, lo que puede producir la aparición de una nueva persona jurídica. Las adquisiciones suponen la compra de una empresa por parte de otra. Entre las fusiones y las adquisiciones se presentan algunas similitudes y diferencias en cuanto al propósito perseguido y la estructuración corporativa.

[4] Los convenios de fusiones y adquisiciones habitualmente vienen precedidos de un acuerdo de confidencialidad y una carta de intención.

[5] Acuerdo mediante el cual se aprueba la modificación del Acuerdo Primero, numeral 6, literal a, de los Términos y Condiciones para la Creación y Funcionamiento de las Empresas Mixtas contenida en el Modelo de Contrato para las Empresas Mixtas entre la Corporación Venezolana del Petróleo, S.A., y las Entidades Privadas (Gaceta Oficial N° 39.273 del 28 de septiembre de 2009).

[6] El derecho de preferencia es la prioridad que tiene un socio o participante en una empresa para adquirir acciones o participaciones de conformidad con la Ley o los documentos corporativos. Conforme a este derecho el socio o participante puede asegurar la preservación de sus derechos económicos y políticos en la empresa.