En el año 2020 el coronavirus logró expandirse por el mundo en pocos meses y solo en América registró una cifra de decesos por encima de 1 millón de personas al cierre de ese año[1]. El año 2021 parece ser el de la vacunación mundial, y a la espera de conocer si esta será o no obligatoria, se genera el debate sobre si el empleador puede exigirla a sus trabajadores como requisito indispensable para la prestación del servicio.

Ante esta interrogante, surgen dos posiciones antónimas sobre la vacunación de los trabajadores y aspirantes al trabajo: (i) el empleador si puede exigir la vacuna, o (ii) el patrono no puede exigirla. Ambas posturas, encuentran basamento en los siguientes derechos fundamentales:

 

EL PATRONO SÍ PUEDE EXIGIR LA APLICACIÓN DE LA VACUNA CONTRA LA COVID-19

Con base en los derechos a la salud y a la vida, fundamentados en el interés colectivo de la población y los derechos económicos del empleador, éste puede exigir la vacuna a sus trabajadores y aspirantes.

 

Fundamentos jurídicos: juicio de ponderación

La contraposición de derechos fundamentales entre la exigencia de la vacunación del patrono y la postura de los trabajadores o aspirantes sobre no vacunarse solo puede ser resuelta mediante la Teoría de Ponderación[2], definida como “la acción de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas”. Este método permite analizar una situación antinómica en concreto entre normas de igual rango y en donde deben verificarse los derechos confrontados.

A la luz de lo anterior, deben ser analizados los derechos invocados por parte del empleador cuando exige la vacuna y los invocados por los trabajadores o aspirantes para negarse a ella, y así considerar la constitucionalidad de la medida.

 

Derecho a la salud de los trabajadores

 

Está establecido como un derecho fundamental en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV). El derecho a la salud es considerado parte del derecho a la vida[3].

En el ámbito laboral, y de acuerdo con la CRBV[4] y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), los trabajadores tienen derecho a desarrollarse en un ambiente de trabajo adecuado donde se garanticen condiciones de seguridad y salud, y los empleadores tienen el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar dichas condiciones (arts. 53 y 56).

En el marco de este deber patronal, y en el contexto de la COVID-19, se sostiene que la vacuna es: “(…) una de las medidas más costoefectivas (sic) para controlar la pandemia por COVID-19 y disminuir los impactos en la salud, la economía y la sociedad (…)”[5], toda vez que la misma “(…) creará inmunidad sin los efectos nocivos asociados a la COVID-19 (…)”[6].

Esto plantea un estado de necesidad sobre los intereses del colectivo por encima del individual, por lo que la obligatoriedad de la vacuna no podría considerarse una violación a los derechos individuales ya que garantiza el derecho a la salud de los trabajadores.

 

Derechos económicos del patrono

La libertad económica es un derecho constitucional con categoría de fundamental[7], y está establecido en el artículo 112 de la CRBV. Este derecho abarca cómo se explota dicha actividad y se encuentra íntimamente ligado al poder de dirección del empresario: “(…) El contrato de trabajo está inmerso en un ámbito donde una de las partes, el empresario, tiene la facultad de organizar el sistema de producción de bienes y servicios que libremente ha decidido instalar (…)”[8].

Sobre las limitaciones a la libertad económica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (SC/TSJ) en sentencia N° 1.798 de 19 de julio de 2005 señaló que: “(…) además de los límites definidos directamente en la propia Constitución, pueden fijarse limitaciones expresas, mediante ley (…)”. De acuerdo con esto, no podría limitarse el poder de dirección patronal cuando éste, de manera fundamentada, establezca que resulta indispensable la inmunización para la prestación del servicio, lo contrario resultaría una restricción excesiva a criterio de la Sala.

Analizando lo anterior bajo el esquema de la Teoría de la Ponderación, tenemos:

 

(i) Que sea un derecho fundamental: Se encuentran contemplados en la CRBV (arts. 83 y 112);

ii) Que la medida sea proporcional y eficaz respecto al principio constitucional enfrentado: Busca garantizar la salud de los trabajadores y el derecho de dirección del empleador, y prioriza el interés general sobre el individual;

• iii) Que no exista otra manera de resolverlo: Al no existir de momento una normativa que regule la vacunación de la COVID-19, sobre los derechos constitucionales confrontados (a la salud y libertad económica vs. igualdad y discriminación), corresponde aplicar este método para resolver la antinomia, y
•  
• iv) Equilibrio entre el beneficio de la medida tomada y los daños que la misma ocasione al derecho limitado: La vacunación garantiza la preeminencia del derecho a la salud de forma general por encima del derecho individual de quienes decidan no vacunarse, para quienes no implica una anulación de su derecho ya que podrían ejercerlo en centros de trabajo que no exijan la vacunación.

 

La SC/TSJ ha indicado que la protección integral del derecho a la salud forma parte del derecho a la vida y que corresponde al Estado asegurarla[9]. También se ha pronunciado en casos donde ha debido ponderar el derecho a vida y otros derechos constitucionales, indicando que sin la existencia de un tratamiento alternativo debe priorizarse el “derecho fundamental a la vida”[10].

Por ello, es claro que el derecho a la salud integra el derecho a la vida, y el derecho a la vida prevalece por encima del derecho a la libertad de conciencia, y con mayor razón cuando lo que media es un interés colectivo como sería la vacuna contra la COVID-19. Sobre la prevalencia de los intereses colectivos la SC/TSJ ha indicado que se busca proteger un número de individuos cuantitativamente importante ante la acción u omisión de otras personas[11].

Dado a ello, es evidente que el derecho a la salud ante la inexistencia de un tratamiento alternativo más efectivo que la vacuna, así como la libertad económica, a la luz del juicio de ponderación, prevalece por encima del derecho individual de quienes decidan no vacunarse.

 

Decisiones del empleador

Para sostener la constitucionalidad de la obligación de vacunación como garantía del derecho a la salud de los trabajadores, es necesario que el empleador cumpla con dictar charlas de formación sobre sus beneficios, establecerlo en el protocolo de bioseguridad laboral como un método de control del virus, incluirla en el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo y procurar la organización de jornadas de vacunación u otorgar las facilidades para que los trabajadores puedan vacunarse. La vacunación debe establecerse previamente como una condición laboral.

Respecto al costo de la vacuna, con base en los artículos 83 y 84 de la CRBV correspondería asumirlo al Estado. En caso contrario, le correspondería a cada ciudadano.

 

Consecuencias

Contractuales: El empleador que haya cumplido con facilitar la vacunación y los trabajadores hayan optado por no hacerlo, podría solicitar la autorización del despido fundamentado en los literales “d)”, “e)” e “i)” del artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), incluso con solicitud de medida de separación del cargo.

Precontractuales: Los aspirantes en la fase de reclutamiento tendrían que demostrar que se encuentran vacunados. Es necesario que desde el inicio del proceso se dé a conocer la exigencia de la vacuna.

 

EL PATRONO NO PUEDE EXIGIR LA APLICACIÓN DE LA VACUNA CONTRA LA COVID-19

Con base en el derecho al trabajo en condiciones de igualdad y no discriminación, el patrono no puede exigir a sus trabajadores o a los aspirantes al empleo la inmunización contra la COVID-19.

 

Fundamentos jurídicos: Principio de igualdad y no discriminación

Este principio posee un carácter fundamental para la salvaguarda de los Derechos Humanos (DDHH) tanto en el derecho internacional como en el interno. Constituye un principio básico y general que forma parte del Derecho Internacional de Protección de los DDHH y está recogido en diversos instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los DDHH (art. 7), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2 y 26) y la Convención Americana de DDHH (art. 24), entre otros. Asimismo, el artículo 21 de la CRBV consagra el derecho de igualdad ante la Ley y no discriminación.

Para la Corte Interamericana de DDHH “La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona (…) No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza”[12].

En el ámbito laboral, la igualdad en el trabajo ha sido desarrollado a través de ocho convenios fundamentales, y en especial el Convenio No. 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). La LOTTT en su artículo 20 les impone a los empleadores aplicar criterios de igualdad y equidad en la selección, capacitación, ascenso, estabilidad laboral, formación profesional y remuneración de los trabajadores.

Para el Comité de DDHH de la Naciones Unidas “La discriminación en el empleo y la ocupación reviste diversas formas y se produce en todo tipo de entornos laborales. Pero toda discriminación presenta una característica común: supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas características (…) la discriminación provoca desigualdades y las consolida.”[13]. Para la OIT, son actos constitutivos de discriminación: “toda distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o menoscabar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación”[14].

Con base en lo anterior, se entiende que la discriminación tiene lugar cuando una persona recibe un trato menos favorable que otras debido a características que no guardan relación con las competencias de la persona o las calificaciones exigidas para el empleo, sin tomar en cuenta sus atributos o su capacidad para hacer el trabajo, y se puede manifestar en la etapa previa a la contratación, durante el empleo o al término de la relación laboral.

 

Exigencia de la vacuna como hecho constitutivo de discriminación laboral

La Sala de Casación Social del TSJ ha establecido que “el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho (…)”[15].

La exigencia de la vacuna contra la COVID-19 persigue la protección de la salud de las personas. Sin embargo, mientras dicha vacuna no sea obligatoria, están en juego diversos factores que pueden incidir en la voluntad para acceder o no a su aplicación, por ejemplo: patologías o condiciones médicas preexistentes que imposibiliten la vacunación o generen mayores riesgos para la salud, capacidad económica para adquirirla, desconfianza en las vacunas, entre otros.

Visto lo anterior, condicionar la contratación, reanudación de actividades a un trabajador y la permanencia en el empleo a la aplicación de la vacuna, sin tomar en consideración los aspectos mencionados, constituye un acto manifiestamente discriminatorio que atenta contra la libertad de trabajo, ya que la “actividad no pueda estar sujeta a otras restricciones que las establecidas en la Ley”[16] y, por ende, violatorio del derecho a la igualdad de oportunidades para acceder al empleo.

 

Diferencias entre la exigencia de tests o pruebas diagnósticas y la aplicación de la vacuna

Las pruebas diagnósticas tienen como finalidad descartar o confirmar la existencia del virus en el organismo de manera preventiva, mientras que la vacuna cumple un rol de inmunización frente al virus.

Desde la declaración de Estado de Alarma[17], los empleadores han incorporado dentro de su organización medidas de bioseguridad tomando como base las recomendaciones de la OMS y de las propias instituciones gubernamentales como es la Resolución No. 090 emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (MPPPS)[18].

Si bien la Resolución no establece como medida de prevención obligatoria la realización de tests a los trabajadores para que estos puedan permanecer o asistir a sus puestos de trabajo, si se establece la medida de aislamiento obligatorio en caso de presentarse algún síntoma o un diagnostico positivo de COVID-19. En consecuencia, para que un empleador pueda precisar si debe exigir el cumplimiento del aislamiento obligatorio, es necesaria la realización de una prueba diagnóstica que confirme o descarte la presencia del virus, y cumplir con la medida de prevención conforme a lo previsto en la LOPCYMAT.

Asimismo, la OMS se ha pronunciado indicando que “la vacuna no debe ser obligatoria (…), las personas deben tener a su disponibilidad toda la información sobre las vacunas para protegerse del COVID-19 y tener la libertad de tomar una decisión sobre inmunizarse o no, a menos que se encuentren en circunstancias muy específicas (…)”[19].

Por tales motivos, cualquier exigencia en contra de la voluntad del trabajador o del aspirante al empleo sobre la aplicación de la vacuna, constituye una acción discriminatoria que viola el derecho de igualdad y no discriminación, conforme a las distintas normativas nacionales e internacionales previamente mencionadas.

 

Consecuencias

En Venezuela se encuentra vigente una Ley de Inmunizaciones[20] que establece la inmunización preventiva como un tema de interés público e instrumento fundamental de la política sanitaria. Esta Ley prevé la obligatoriedad de la vacunación contra aquellas enfermedades que puedan prevenirse de esa manera, siempre y cuando medie Resolución emitida, en este caso, por el MPPPS.

Ahora bien, hasta tanto la vacunación contra la COVID-19 no sea obligatoria mediante normativa, los empleadores no pueden exigirla a sus trabajadores o a los aspirantes al empleo ya que resulta discriminatorio por las fundamentaciones antes mencionadas.

En este sentido, y ante el deber del empleador de garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores[21], considerando la emergencia sanitaria por la COVID-19 y la improcedencia de exigir la aplicación de la vacuna, los patronos deben optimizar sus sistemas de prevención de condiciones inseguras y de vigilancia epidemiológica de los trabajadores cumpliendo con las disposiciones contenidas en la Resolución No. 090 del MPPPS, implementando mecanismos de control de la salud de los trabajadores (monitoreo de síntomas y/o la realización de pruebas diagnósticas), desarrollando protocolos, planes de acción, y programas de seguridad y salud laboral específicos para mitigar los riesgos asociados a la COVID-19 siguiendo los directrices emitidas por el INPSASEL, y, en sintonía con el postulado de la OMS, realizar campañas informativas sobre la inmunización, de manera que ésta se realice de forma voluntaria.

En estos términos consideramos que se pueden sustentar las dos posiciones respecto a la obligatoriedad o no de la vacuna al inicio o durante la relación laboral, entendiendo que la adopción de una postura u otra puede variar dependiendo de la situación concreta de cada sector económico y la publicación de alguna normativa. De igual manera, es conveniente que los empleadores estén preparados para cualquier escenario posible.

 

[1]Cifras de la OPS: https://paho-covid19-response-who.hub.arcgis.com/

[2]Pietro Sanchís, Luis: Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. (Madrid, 2003). Editorial Trotta, 189.

[3]Sentencia N° 1.566 de la SC/TSJ de 04 de diciembre de 2012.

[4]Artículo 87 de la CRBV.

[5]Vacunas contra la COVID-19. OPS:  https://www.paho.org/es/vacunas-contra-covid-19

[6]Combatir mitos sobre las vacunas contra la COVID-19. OPS, 25/01/2021: https://www.paho.org/es/documentos/combatir-mitos-sobre-vacunas-contra-covid-19

[7]Casal, Jesús María: Los Derechos Humanos y su Protección. Estudios Sobre Derechos Humanos y Derechos Fundamentales. (Caracas, 2012) 3era. Edición, 152.

[8]Palomeque, Manuel C. y Álvarez, Manuel. Derecho del Trabajo (México, 2004). 12° Edición, 506.

[9]Sentencia N° 1.566 de 04 de diciembre de 2012.

[10]Sentencia N° 1.431 de 14 de agosto de 2008.

[11]Sentencia N° 656 de 30 de junio de 2000.

[12]Opinión Consultiva OC-4/84, de fecha 19 de enero de 1984. Serie A No. 4:  https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo14.pdf

[13]Observación General No. 18 del Comité de DDHH: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1404.pdf

[14]Preguntas y respuestas sobre las empresas, discriminación e igualdad. OIT: http://www.oit.org/empent/areas/business-helpdesk/faqs/WCMS_159778/lang–es/index.htm#F5

[15]Sentencia N° 1.267 de 12 de agosto de 2014.

[16]Sentencia de 06 de marzo de 1991 del Juzgado 5° de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda.

[17]Decreto No. 4.160 publicado en Gaceta Oficial N° 6.519 extraordinario, de 13 de marzo de 2020.

[18]Gaceta Oficial N° 41.891 de 1° de junio de 2020.

[19]La vacuna contra el COVID-19 no debe ser obligatoria, dice la OMS. Noticias ONU, 07/12/2020: https://news.un.org/es/story/2020/12/1485182

[20]Gaceta Oficial N° 35.916 de 08 de marzo de 1996.

[21]Artículo 56 de la LOPCYMAT.