El brote del COVID-19 ha detenido al mundo. Más allá de las trágicas pérdidas humanas, este fenómeno está permeando todo ámbito de nuestra cotidianidad: labores han sido paralizadas o han mutado a una modalidad a distancia (teletrabajo); toda clase de eventos han sido cancelados o pospuestos, incluyendo ligas deportivas enteras y los Juegos Olímpicos de Tokio; y los Estados han dictado medidas de urgencia para controlar los brotes en su territorio, los cuales han ido desde restringir la movilidad a sus ciudadanos hasta el cierre de fronteras terrestres, marítimas y aéreas.

Esta situación, claramente global, afecta las relaciones comerciales internacionales, haciendo necesario considerar si el Derecho Internacional Privado cuenta con soluciones eficaces para tales propósitos. Esta problemática ha comenzado a ser analizada en este círculo académico (ver: https://bit.ly/2UD7KdP y la serie de posts en https://bit.ly/2JeQBBC). El propósito de las siguientes líneas es poner el foco sobre las diversas preguntas que se podrán suscitar una vez que la (o una nueva) normalidad retome su cauce y el comercio internacional se reactive. Las consideraciones tomarán en cuenta principalmente las fuentes del Derecho Internacional Privado venezolano, con especial énfasis en los temas contractuales.

Imaginemos la siguiente situación: MATSA es una sociedad mercantil domiciliada en Venezuela que provee al mercado latinoamericano de diversos productos provenientes de Europa. Mantiene contratos de exclusividad para el mercado latinoamericano con diversas empresas del viejo continente, teniendo una importante actividad en México, Colombia, Argentina, Chile y Brasil. Como consecuencia de las medidas tomadas para contrarrestar la propagación del COVID-19, MATSA ha comenzado a tener problemas con sus clientes latinoamericanos, debido a que los pedidos están comenzando a llegar con retraso. MATSA analiza sus operaciones y determina que tiene inventario solo para las próximas dos semanas y que es posible que luego de agotarse no pueda reponerlo, en vista de los cierres de fronteras decretados en Europa. Los contratos que MATSA ha celebrado con las compañías extranjeras requieren: (i) la importación periódica de productos a Venezuela por parte de sus proveedores europeos, así como el correspondiente pago de cada cargamento por parte de MATSA a dichos proveedores, y (ii) la exportación periódica de productos europeos por parte de MATSA a sus clientes latinoamericanos, así como el correspondiente pago de cada cargamento por parte de esos clientes. Ante este panorama, MATSA requiere conocer cuáles son sus opciones y cómo operaría una demanda en Venezuela por un posible incumplimiento de cualquiera de las empresas involucradas.

1. 1. ¿Qué Derecho rige el contrato?: Antes de estudiar cuál es el Derecho aplicable, el tribunal venezolano deberá decidir si tiene o no jurisdicción para conocer del caso.

Al tratarse de una acción de contenido patrimonial, el Juez cuenta con varios criterios de los que valerse para verificar su jurisdicción: si la demanda es contra MATSA, tendrá jurisdicción por estar ésta domiciliada en Venezuela, que es el criterio general atributivo de jurisdicción [artículo 39 de la Ley de Derecho Internacional Privado (“LDIPr”)]. Si en cambio es MATSA quien demanda el incumplimiento de alguna de las empresas domiciliada en el extranjero, el Juez debe revisar los criterios subsidiarios de atribución de jurisdicción (artículo 40 de la LDIPr), a saber: (i) si la obligación debe ejecutarse en Venezuela (la entrega de los bienes que provienen de Europa, el pago de las mercancías que ya hayan sido enviadas a sus clientes latinoamericanos, entre otros); (ii) si el contrato fue celebrado en Venezuela; (iii) si logró citarse personalmente al representante de la demandada en nuestro territorio, o (iv) si las partes se sometieran expresa o tácitamente a la jurisdicción de nuestros tribunales.

Luego de haber sustanciado el procedimiento, los tribunales deberán proceder a emitir una decisión de fondo. En dicha decisión, el Juez venezolano deberá determinar el Derecho aplicable al contrato internacional.

Al respecto, nuestra LDIPr indica en su artículo 29 que “las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes”, por lo que el Juez deberá obedecer en primer lugar a lo indicado por las partes en su contrato. A falta de elección, nuestra Ley brinda una solución subsidiaria según la cual “las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho con el cual se encuentran más directamente vinculadas”. En todo caso, el Juez puede complementar lo indicado por el Derecho aplicable al contrato mediante “las normas, las costumbres y los principios del Derecho Comercial Internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación” (artículo 31 LDIPr), es decir, mediante el uso de la Lex Mercatoria.

El Derecho aplicable al contrato (también denominado lex contractus) no solo va a regir lo relativo a su ejecución, sino que también va a determinar las consecuencias del incumplimiento, sea este voluntario o involuntario, incluyéndose en este último caso la causa extraña no imputable.

Un aspecto relevante de la situación planteada por el COVID-19 es que la forma en que los Estados han respondido a esta pandemia ha involucrado el dictamen de normas que restringen la actividad normal de los particulares a distintos niveles, desde las medidas de confinamiento, hasta el cierre de fronteras, lo que podría configurar un hecho del príncipe. Tanto los requisitos del hecho del príncipe, como sus efectos dependerán de lo indicado por la lex contractus.

2. 2. ¿Qué normas del Derecho aplicable deberán ser tomadas en cuenta por el Juez o Árbitro a los efectos de determinar la causa extraña no imputable?: Esto dependerá de cómo considera cada Estado el Derecho extranjero. En Venezuela, según lo indicado por el artículo 2 de la LDIPr, los jueces deben aplicar el Derecho extranjero de la misma forma en que es aplicado en su país de origen. Esto implica que el Juez venezolano debe aplicar todas las fuentes vigentes en el Derecho extranjero, independientemente de su naturaleza. Además, implica que el Juez venezolano no solo deberá considerar las normas de Derecho Privado, sino también aquellas de Derecho Público, e incluso aquellas normas de carácter imperativo que deban ser obligatoriamente aplicadas a los casos con elementos foráneos, es decir, las llamadas normas de aplicación inmediata o necesaria (“NAN”).

Por ello, volviendo a nuestro ejemplo, si el Estado cuyo Derecho ha sido declarado aplicable por la norma de conflicto venezolana, ha emitido NAN que imposibilitan el incumplimiento de la obligación de MATSA, estas deberán ser obligatoriamente aplicadas por el Juez venezolano.

Lo interesante de esta situación es que en muchos casos se va a plantear la duda de si es necesario considerar las NAN de terceros Estados conectados con el contrato, por ejemplo, aquellos que se constituyen como lugar de ejecución, y cuyo Derecho no ha sido determinado como lex contractus.

Retomando el caso anterior, se podría plantear la situación de que el contrato entre MATSA y su cliente mexicano tenga por objeto productos italianos, que la relación se regule por el Derecho mexicano y que los tribunales venezolanos sean competentes para decidir el litigio: ¿deberán entonces los tribunales venezolanos considerar aquellas NAN dictadas por el Gobierno italiano que puedan impedir la ejecución del contrato? Sobre este asunto, la CIDACI, que se encuentra vigente entre Venezuela y México, indica en su artículo 11 que “será discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos”. Más allá de la solución de la CIDACI, este es un punto sobre el cual no hay tratamiento normativo ni doctrinario, pero la situación planteada por el COVID-19 podrá hacer que el tema se plantee en la práctica del litigio judicial y arbitral, lo que podría conducir a explorar soluciones distintas a las planteadas hasta ahora.

Posición del foro ante un fenómeno global: Cada Estado en la aplicación de sus normas y en la actuación de sus tribunales parte de una visión nacional. Por ejemplo, México, que ha tenido una posición para algunos ligera ante este fenómeno, no tendrá la misma visión ante los litigios que esta pandemia planteará ante sus tribunales, en comparación con los tribunales venezolanos, por ejemplo.

No obstante, una particularidad ampliamente comentada del COVID-19 es que es un fenómeno mundial, que está modificando la forma en que vivimos, comerciamos y nos trasladamos internacionalmente. Por ello, consideramos que la actual circunstancia es excepcionalmente favorable para la concertación de soluciones comunes por parte de los Estados, que garanticen la mayor seguridad jurídica y uniformidad posible, tanto a actuales como a futuras situaciones, dado que los estragos de esta pandemia a nivel social, político y económico todavía están por verse.