Antecedentes: declaración como pandemia de la enfermedad infecciosa COVID-19 y el Decreto de Estado de Alarma

La Organización Mundial de la Salud (OMS) a través del pronunciamiento de su director Tedros Adhanom Ghebreyesus, declaró el 11 de marzo de 2020 la enfermedad infecciosa COVID-19 originada en Wuham, China, como una pandemia.

Seguidamente en Venezuela, se anunció el Decreto de Estado de Alarma en todo el Territorio Nacional para atender la emergencia sanitaria del COVID-19, publicado en Gaceta Oficial N° 6.519 extraordinario, de 13 de marzo de 2020, bajo Decreto N° 4.160 (DEAV), lo cual ha impactado no sólo las actividades cotidianas de la población restringiendo la circulación, estableciendo medidas alternativas de circulación (artículo 7), la suspensión de actividades escolares, académicas, actividades públicas, sino que impactó además las actividades laborales (artículos 8, 11, 12 y 14).

Todas estas medidas dictadas en el Decreto emergen como un evento de fuerza mayor por estar vinculado a hechos de la naturaleza, de allí que tenga como consecuencia un impacto en las relaciones laborales y financieras en las entidades de trabajo, que desarrollaremos enseguida.

 

Bloque constitucional y legal sobre esta contingencia

Dentro del Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) referido a los derechos humanos, garantías, y de los deberes, encontramos el capítulo V, relativo a los derechos sociales y de las familias que contiene el derecho a la seguridad social (artículo 86), el derecho y deber del trabajo (artículo 87) y la garantía de la estabilidad laboral (artículo 93), derechos, deberes y garantías laborales que aplican al caso en concreto de la pandemia.

De rango legal, a los fines de desarrollar las consecuencias jurídicas del evento o contingencia que se vive, encontramos las normas aplicables en los casos de interrupción de la prestación del servicio (artículo 73), preservación del vínculo laboral y la estabilidad en el trabajo (artículo 74), cómputo de antigüedad del tiempo de suspensión y deberes de alimentación y vivienda del empleador (artículo 73), todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (DLOTTT), adicionalmente, en cuanto al beneficio de alimentación debemos poner atención a la consecuencia patrimonial incorporada para los casos de suspensión del contrato laboral (artículo 8 in fine) del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Cestaticket para los Trabajadores y las Trabajadoras (DLCTT).

 

Impacto en relaciones laborales del Decreto de Estado de Alarma en Venezuela para atender la emergencia sanitaria del COVID-19

Siguiendo las consecuencias establecidas a través de los distintos anuncios del Poder Ejecutivo Nacional que van acompañadas a las facultades otorgadas en el Decreto de Estado de Alarma que comentamos, se establece la posibilidad de suspensión de actividades en el territorio venezolano, lo que implica la suspensión de las actividades laborales (artículo 8 DEAV)[1].

Sin embargo, el mismo Decreto indica las actividades que se exceptúan de la suspensión de actividades ordenada (artículo 9 DEAV), para resumirlo, lo hacemos de la siguiente manera:

 

• – Energía eléctrica,
• – Telefonía y telecomunicaciones,
• – Manejo y disposición de desechos,
• – Servicios públicos domiciliarios,
• – Combustibles y lubricantes,
• – Área de salud,
• – Farmacias,
• – Traslado y custodia de valores,
• – Insumos para el servicio médico,
• – Producción y distribución de alimentos,
• – Sistema portuario,
• – Agua potable y químicos para la distribución del agua potable,
• – Gas y combustibles y
• – Producción de alimentos perecederos y no perecederos.

 

Bajo este marco tenemos entonces una suspensión de actividades generales a nivel nacional, con las excepciones en actividades esenciales para satisfacer las necesidades básicas de la población.

 

Estabilidad laboral y supuestos de la suspensión contemplados en el DLOTTT

Corresponde ahora definir los conceptos que derivan del Decreto de Alarma, los anuncios realizados para otorgar las correctas consecuencias legales que derivan de esta situación inédita que trastoca el normal desenvolvimiento de la vida cotidiana del país y el mundo en estos momentos.

Es por ello que debemos tener presente que el Derecho del Trabajo está ilustrado por principios de derechos sociales, como bien se definen de los capítulos constitucionales indicados arriba; esto lo resaltamos porque cuando se estudia la institución de la estabilidad laboral su idea y razón es la certeza del presente y el futuro[2]. 

Si bien entonces la garantía de estabilidad laboral es la certeza de presente y futuro, la suspensión del contrato de trabajo es el puente colgante entre ambos tiempos, y las bases de ese puente son por consiguiente las causas de esa suspensión.

Considerando entonces que las instituciones de la estabilidad laboral y la suspensión conviven íntimamente, ambas consiguen igualmente sus límites y fronteras en causas previamente estipuladas en los ordenamientos positivos, para la suspensión del contrato esos preceptos se encuentran confundidas las relaciones individuales y las colectivas[3] como en efecto lo palpamos en el artículo 72 (DLOTTT).

El artículo 72 de la Ley señala con claridad los supuestos de la suspensión del contrato de trabajo, en donde se encuentran causas imputables al trabajador, individualmente y colectivamente, causas acordadas por los sujetos del contrato y “casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores, en cuyo caso deberá solicitarse autorización a la Inspectoría del Trabajo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la ocurrencia de los hechos que ameritan la suspensión, la cual no podrá exceder de sesenta días”[4]. Sobre esto, el tratadista venezolano Juan García Vara en su obra Sustantivo Laboral en Venezuela destacó[5]:

“(…) Por último la norma contempla el caso en el cual el trabajador no presta el servicio, pero por una causa ajena a él y, en todo caso, también del patrono, pues el hecho ha deberse a ´casos fortuitos o de fuerza mayor´. No se puede cumplir por el laborante su obligación de prestar el servicio personal subordinado debido a circunstancias ajenas a las partes, situaciones imprevistas e imprevisibles, pudiendo suspenderse la relación de trabajo (…)”.

En efecto, tal como se reseña en la transcripción, el ordenamiento positivo laboral venezolano contempla para los casos fortuitos y de fuerza mayor la consecuencia jurídica de la suspensión de la relación laboral. Asimismo, corresponde entender los hechos que pueden ser calificados como casos fortuitos y fuerza mayor. Sobre esto tenemos que la Organización Internacional del Trabajo señala:[6]

“(…) casos de fuerza mayor, es decir, guerra, siniestros o amenazas de siniestros tales como incendios, inundaciones, hambre, temblores de tierra, epidemias y epizootias violentas, invasiones animales, de insectos o de parásitos vegetales dañinos, y en general, en todas las circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la población (…)”.

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia dentro de su amplia jurisprudencia ha establecido:[7]

“(…) Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio. 

Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.

Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.

De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado.

Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad) (…)”.

Como bien argumenta la norma contenida en el Convenio OIT y lo apuntado por la Sala de Casación Social en su sentencia, los elementos que configuran una causa no imputable a las partes que tenga como consecuencia directa la afectación de la obligación pautada, debe ser imprevisible, sobrevenida, externa, inevitable, sin que exista dolo o mala intención de los contratantes. En el caso que se ha venido estudiando, luego de analizar los impactos del Decreto de Estado de Alarma para atender la emergencia sanitaria del COVID-19, el mismo se emerge como un auténtico caso de fuerza mayor que tiene como efecto inmediato la suspensión de la relación de trabajo.

A pesar que no quede dudas que la pandemia COVID-19 se emerge como un verdadero caso de fuerza mayor, la norma venezolana establece que “deberá solicitarse autorización a la Inspectoría del Trabajo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la ocurrencia de los hechos que ameritan la suspensión, la cual no podrá exceder de sesenta días”[8]. Sobre esta particular solicitud que impone la norma, se hace necesario cumplirla para lograr la autorización de la autoridad administrativa, quién no ameritará pruebas pues el hecho se hace notorio, sin embargo, sí deberá verificar la actividad afectada, en caso que esté dentro de la regla general de suspensión o el argumento de suspensión para el supuesto que a pesar dentro de las actividades exceptuadas de la aplicación subjetiva del Decreto, amerite la suspensión de áreas no esenciales, personas vulnerables o cualquier otro hecho que requiera la interrupción.

Adicional a lo señalado, debe establecer el órgano administrativo el lapso por el cual se interrumpirá la relación de trabajo, que en el caso del COVID-19 por ser un caso que supera la previsibilidad normativa, pudiese ser mayor al tope máximo de sesenta días previsto por la Ley. Igualmente consideramos que bajo los extremos que hoy conseguimos, sumado al impacto que supone este caso de fuerza mayor, el órgano administrativo debe autorizar y tramitar con premura estas solicitudes, con la finalidad de generar certeza y seguridad jurídica a las partes.

 

Efectos patrimoniales, salario y beneficio de alimentación

Sobre las consecuencias y efectos de la suspensión de la relación de trabajo por el COVID-19 tenemos que “durante el tiempo que dure la suspensión, el trabajador o trabajadora no estará obligado u obligada a prestar el servicio ni el patrono o la patrona a pagar el salario”[9], igualmente “el tiempo de la suspensión se computará para la antigüedad del trabajador”[10].

Queda la certeza entonces que durante la vigencia del Decreto de Estado de Alarma, los trabajadores no tendrán la obligación de prestar el servicio y el empleador durante ese tiempo no se encuentra obligado tampoco al pago de los salarios. Asimismo, cuando revisamos la procedencia o no del pago del beneficio de alimentación, tenemos que sobre los descuentos por inasistencia del cestaticket, el Decreto Ley establece[11]:

“(…) Este descuento no será aplicable si la ausencia del trabajador o trabajadora resulta de causas imputables a la voluntad de la entidad de trabajo, o como consecuencia de una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no a la entidad de trabajo, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad (…)”.

Como bien destaca la norma, para los descuentos al trabajador del beneficio alimentario se exceptúan los casos de fuerza mayor cuando sólo afectan al trabajador y no al empleador. Sin embargo, queda claro que la pandemia ocasionada por el COVID-19 afecta a ambos, por tanto es improcedente el pago del beneficio de alimentación durante el lapso que se mantenga la suspensión.

 

Cambios de condiciones de trabajo, teletrabajo

Antes de llegar a las conclusiones, es pertinente desarrollar el punto específico que pauta el Decreto de Estado de Alarma sobre la modalidad de prestación del servicio a distancia del puesto de trabajo, desarrollándose en la habitación del trabajador[12]:

“(…) Dicha suspensión implica además la suspensión de las actividades laborales cuyo desempeño no sea posible bajo alguna modalidad a distancia que permita al trabajador desempeñar su labor desde su lugar de habitación (…)”.

Resulta de tal impacto la entidad del daño que ha producido y prevé producir la pandemia del COVID-19, que dentro de las medidas laborales que ha estimado el Decreto es la modificación de las condiciones laborales bajo la modalidad de una prestación del servicio a distancia de su puesto original de trabajo, alterando el lugar de trabajo, el medio ambiente de trabajo, la supervisión del empleador, jornadas, entre otras condiciones del contrato de trabajo, todo ello con el fin e interés superior de resguardar la vida de los ciudadanos del Estado venezolano.

Creemos que estos son tiempos de mucha incertidumbre en el que los mejores valores humanos deben dar orientación a los cambios y adaptaciones que imponen estos momentos de pandemia, como bien se comentó arriba: la estabilidad laboral es garantía para el trabajador de subsistencia y crecimiento familiar, por ello consideramos que la solidaridad, buena fe, proactividad, flexibilidad, resiliencia, seguridad, productividad, son principios que comparten el Derecho del Trabajo y la vida actualmente.

Ahora bien, estos cambios que de manera forzosa trae la pandemia son medidas temporales en el cambio de condiciones laborales, que por lo inédito de los hechos poco o nada se ha tratado en la Academia o en la jurisprudencia, sin embargo, nos atrevemos a afirmar que la figura de la novación de condiciones laborales que han desarrollado los autores y sentencias judiciales para los casos de cambios de condiciones durante la relación de trabajo, no aplica para este suceso, pues los motivos que generan los cambios son la emergencia imprevista iniciada por la pandemia con el fin de preservar la salud, que entendemos temporal y no el cambio permanente de condiciones que procura la novación objetiva de condiciones.

Sobre esta coyuntura que vivimos, recientemente la Organización Internacional del Trabajo publicó un manual de preguntas frecuentes sobre las normas internacionales aplicables a las relaciones laborales en tiempo de pandemia, específicamente sobre el punto relativo al teletrabajo, lo abordó con el siguiente pronunciamiento[13]:

“(…) Muchas empresas e instituciones públicas han recurrido al teletrabajo como medio para evitar la propagación del virus. En las normas internacionales del trabajo no se aborda específicamente la cuestión del teletrabajo. Sin embargo, la Comisión de Expertos ha tratado esta cuestión en el marco de su Estudio General relativo a los instrumentos sobre el tiempo de trabajo y, más recientemente, en su Estudio General titulado Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama cambiante (…)”.

Vista la falta de normas, incluso internacionales y teniendo como prioridad la salud de la población, ha considerado el Decreto, en segundo término, la necesidad de mantener la productividad de las empresas buscando la armonía de la seguridad de la salud y el teletrabajo o trabajo a través de los medios telemáticos desde el hogar, para ello creemos que los sujetos que conforman el contrato de trabajo deben hacer los mejores esfuerzos para lograr la adaptación, procurando la sostenibilidad de trabajadores y entidades de trabajo, manteniendo la prestación efectiva del servicio y el pago del salario, acudiendo a los principios que informan el Derecho del Trabajo para lograr con éxito el aporte de indicios y lograr una reorganización temporal que supere la pandemia.

El empleador, en tanto titular del poder de dirección del sistema de producción, está facultado a “dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecución del trabajo. El poder de dirección es un poder de ordenación de las prestaciones laborales (Montoya)”. Por otra parte, su facultad como patrono “comprende, asimismo, la facultad de especificar las prestaciones debidas dentro de las posibles conforme a la cualificación profesional del trabajador”[14]. Pues bien, bajo las circunstancias temporales de emergencia de la pandemia COVID-19, el empleador debe reordenar en la medida de lo posible el sistema productivo, para garantizar la continuidad y cumplimiento del objeto comercial de la entidad de trabajo.

Asimismo, forma parte de los elementos del contrato de trabajo el deber de buena fe y de obligación genérica. Ambos conceptos surgen de los deberes y derechos que son comunes a ambos sujetos del contrato de trabajo y que aplicados para esta contingencia, en buena medida, son parte de la solución, pues considerando que la pandemia COVID-19 es un hecho imprevisto de fuerza mayor a la cual ni el mejor padre de familia habría estado preparado en herramientas, ni con la logística para cumplir con el trabajo remoto o a distancia, por ello creemos pertinente la aplicación del deber de buena fe que lo compone el[15]:

“(…) deber de conducta común que la ley espera del desempeño de las partes, al ajustar su conducta a lo que es propio del buen empleador y del buen trabajador, tanto al celebrar, como al ejecutar o al extinguir el contrato o la relación de trabajo (…)”.

Adicional al principio de buena fe, tenemos la obligación genérica del contrato de trabajo, el cual también forma parte del contrato de trabajo y se denomina así al[16]:

“(…) conjunto de obligaciones activas y pasivas que no sólo surgen expresamente del contrato, sino que generan los comportamientos que es dable esperar del mismo, o de lo que establezca la ley, los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo, los que deberán desarrollarse y apreciarse con criterio de colaboración y solidaridad (…)”.

La reorganización bajo estas premisas, sobre la base de la negociación flexible y con ánimo de adaptación a las circunstancias que impone una pandemia de estas características, teniendo presente los esfuerzos que implica la reorganización y velocidad de repuesta que debe ser armónica con el sentido de preservación y trabajo seguro desde el hogar, es posible para garantizar la fuente de empleo y la estabilidad del trabajo.

 

Conclusiones

Finalmente, debemos concluir que el impacto de la pandemia COVID-19 en el Derecho del Trabajo venezolano ha sido inédito. Sin embargo, consideramos que tanto trabajadores como empleadores deben buscar fórmulas para lograr la continuidad de la productividad o prestación del servicio, bajo el teletrabajo o alguna otra modalidad de ejecución del servicio que garantice la seguridad, salud y productividad, buscando la flexibilización y adaptación a la emergencia generada por la pandemia. Para los casos en los que no sea posible la readaptación de condiciones, el efecto principal es la suspensión de las obligaciones principales del contrato de trabajo de prestación del servicio y pago de salarios, así como el pago del beneficio de alimentación (cestaticket), el cual consideramos debe ser autorizado por el Inspector del Trabajo.

[1] Gaceta Oficial N° 6.519 extraordinario de 13 de marzo de 2020.

[2] De la Cueva, Mario. El nuevo derecho mexicano del trabajo, Editorial Porrúa, México, 2005, pág. 219

[3] De la Cueva, Mario. Ob. Cit. Pág. 234

[4] Artículo 72.i del DLOTTT

[5] García Vara, Juan. La antigüedad en la suspensión de la relación de trabajo. Jornadas LOTTT, Evaluación del primer año de vigencia. Editorial UCAB. 2013. Pág.

[6] Artículo 2.2.D del Convenio No. 29 (1930) ratificado por la República Bolivariana de Venezuela y publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 118 de fecha 04 de enero de 1945.

[7] Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, caso VEPACO.

[8] Artículo 72 del DLOTTT

[9] Artículo 73 del DLOTTT

[10] Artículo 73 del DLOTTT

[11] Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 40.773 de fecha 23 de octubre de 2015

[12] Artículo 8 del DAEV.

[13] Organización Internacional del Trabajo. Las normas de la OIT y el COVID 19 (Coronavirus). 2020. Pág. 24

[14] Alonso Olea, Manuel, Casas Baamonde, Ma. Emilia. Derecho del Trabajo. Editorial Arazandi. 2006. Pág. 426.

[15] De Diego, Julián Arturo. Manual de Derecho del Trabajo. Editorial Abeledo-Perrot. 2002. Pág. 203.

[16] De Diego, Julián Arturo. Oc. Cit. Pág. 202