Introducción: breve recuento de la respuesta del Derecho Comercial Internacional a la pandemia

            A pesar de este brusco e inesperado retroceso de la enfermedad, nuestros conciudadanos no se apresuraron a estar contentos. Los meses que acababan de pasar, aunque aumentaban su deseo de liberación, les habían enseñado a ser prudentes y les habían acostumbrado a contar cada vez menos con un próximo fin de la epidemia

Albert Camus, La Peste

Las célebres palabras antes citadas, que pertenecen a La Peste de Albert Camus, resumen generosamente, a nuestro decir, los últimos dos años compendiados de respuestas de diversas áreas del Derecho a la enfermedad, a la pandemia de COVID-19.

En efecto, aun considerando la producción y distribución mundial de distintos tipos de vacunas y esquemas de inmunización, la convivencia con el virus se ha sobrepuesto a la necesidad de vencerlo y en ese sentido ha reaccionado el Derecho: en vez de visualizar un próximo fin de la pandemia y disponer a ese efecto normas excepcionales y temporales para atemperar su impacto hasta su fin, los ordenamientos jurídicos apuestan a la concurrencia con aquella disciplinando normas generales y permanentes consecuentemente.

La mencionada tendencia de convivencia con la pandemia se ha difundido rápidamente por el Derecho Comercial Internacional. El COVID-19 y las respuestas gubernamentales a la contingencia sanitaria tuvieron un notorio efecto disruptivo sobre relaciones contractuales de naturaleza comercial con elementos de internacionalidad, que devino en su consideración como un fenómeno jurídico “sin precedentes ni proyecciones”[1], y que prometía reivindicar o transformar conceptos esenciales de, entre otras áreas, el Derecho Comercial Internacional.

Así, instituciones como la fuerza mayor y hardship, así como la doctrina de la frustración contractual en países de tradición jurídica anglosajona, recobraron considerable vigencia como el corolario necesario de una situación de tal magnitud. La interrupción de la continuidad contractual en cuanto constante de relaciones comerciales sólidas halló rápidamente justificación en las prenombradas instituciones; en la actualidad, sin embargo, conviene examinar si las circunstancias fácticas atinentes al COVID-19, dado el estado actual de la respuesta sanitaria mundial, todavía califican como fuerza mayor y hardship desde la perspectiva de importantes instrumentos de Derecho Comercial Internacional.

En ese sentido, el escalamiento de la situación del COVID-19 desde que se consideró como pandemia oficialmente por parte de la Organización Mundial de la Salud (la “OMS”) ha motivado a las partes a disponer de remedios contractuales que hagan del acuerdo entre las partes lo suficientemente flexible e integral para mitigar los efectos de la enfermedad y considerar escenarios razonablemente previsibles en ese contexto. Instituciones internacionales como el Consejo Chino para la Promoción del Comercio Internacional se unieron al esfuerzo contractual de las partes y han tomado medidas como la emisión de “certificados de fuerza mayor” (force majeure certificates) a compañías en dificultad contractual para la protección de vínculos comerciales, certificados de dudosa relevancia jurídica.

Asimismo, el aumento de controversias arbitrables y la promoción de la mediación, así como el recurso a medios telemáticos y plataformas digitales para el trámite y consecución de procedimientos de resolución alternativa de disputas, se convirtieron en una parte esencial de la realidad del Derecho Comercial Internacional durante la pandemia de COVID-19, y prometen sobrevivir la enfermedad.

En las próximas líneas, naturalmente breves, planeamos estudiar el impacto y respuesta del Derecho Comercial Internacional a la pandemia de COVID-19, desde tres áreas que estimamos fundamentales: (i) desde las nociones y estatus actual de la fuerza mayor, hardship, y la doctrina de frustración del contrato; (ii) desde las cláusulas contractuales especiales, mayormente existentes antes de la contingencia pandémica pero que han cobrado verdadera vigencia en la actualidad, considerando las respuestas institucionales, y (iii) desde el panorama actual de resolución alternativa de controversias[2].

 

Revisitando la fuerza mayor, hardship y la doctrina de frustración del contrato en su propósito: reconsiderando el COVID-19 como fuerza mayor, hardship o circunstancia frustrante del contrato en el estado actual de la lucha en contra de la pandemia desde la óptica de los Principios UNIDROIT y la CISG

Los desequilibrios económicos que resultaron como corolario del COVID-19 en cuanto pandemia, y las medidas de prevención adoptadas, supusieron jurídicamente un revés para la generalizada idea de normalidad contractual y para el principio de intangibilidad del contrato[3].

El incremento sustancial de expendios inherentes a la ejecución contractual, la imposibilidad objetiva de cumplir con lo pactado considerando al COVID-19 como un impedimento imprevisto y definitivo[4], y la frustración total del contrato producto de la inejecutabilidad de las prestaciones, motivaron a partes contractuales a aprovechar instituciones importantes como la fuerza mayor, hardship y la doctrina de frustración del contrato como causales de exoneración o limitación de responsabilidad originada por “incumplimientos esenciales” a la luz de los artículos 25[5] y 79(1)[6] de la CISG, ambas normas fundamentales que la doctrina ha analizado con cuidado y cuya invocación debidamente procede en este contexto.

Ahora bien, resulta evidente que con la producción y distribución de vacunas a nivel mundial y un considerable número de países con altos niveles de vacunación, no nos hallamos en las etapas iniciales e intermedias de la enfermedad sino en una estación considerablemente más favorable, lo cual permite revisitar las nociones de fuerza mayor, hardship y la doctrina de frustración del contrato para determinar si el COVID-19 todavía califica dentro de tales supuestos.

En lo que respecta a la fuerza mayor, en cuanto acontecimiento ajeno al control de las partes, imprevisto y definitivo, así como ulterior justificante de incumplimientos esenciales de acuerdo con el artículo 7.1.7 de los Principios UNIDROIT y el artículo 79(1) de la CISG[7], no cabe duda entre los estudiosos en la materia, que para los contratos celebrados con anterioridad al COVID-19, y especialmente los contratos de tracto sucesivo, el COVID-19 resultó ser una circunstancia de fuerza mayor[8].

Sin embargo, para los contratos celebrados durante la contingencia sanitaria algunos de los elementos de la fuerza mayor se diluyen notablemente. Si bien los repuntes de la enfermedad en ciertas regiones escapan de la voluntad de los contratantes (y califica, entonces, como la ajenidad de control mencionada antes), no podría decirse lo mismo de su imprevisión y carácter definitivo. En efecto, siendo que la imprevisión en una “imposibilidad objetiva de haber pre-visto el advenimiento del impedimento” en palabras de Mélich Orsini[9], y tras dos años de pandemia en el cual las fuentes fiables de información en cuanto al COVID-19 y sus mutaciones abundan, las posibilidades de que un evento atinente a la contingencia sanitaria resulte totalmente imprevisto al celebrar el contrato según los estándares de los Principios UNIDROIT, CISG y la doctrina es improbable, considerando también el deber de diligencia que recae sobre las partes y que se acostumbra en los negocios internacionales. La misma razón versa sobre el COVID-19 resultando como impedimento definitivo: cuando las partes celebran el contrato, las partes acuerdan cumplir de buena fe lo pactado, ergo, se espera que las partes convengan con razonable certeza de su habilidad de cumplir las prestaciones.

Sobre la hardship, conocida entre nosotros como “excesiva onerosidad”, la pandemia necesariamente aparejó para todos los sectores de la economía costos y expendios que excedían de los inicialmente imprevistos y dificultaron –o imposibilitaron- la ejecución de contratos. Debe recordarse que, sin embargo, existe unanimidad entre los comentaristas como Schwenzer, Flechtner y Zeller en cuanto a que la excesiva onerosidad no califica como fuerza mayor bajo la lupa del artículo 79 de la CISG[10]. En estos casos, las partes disponen del recurso adecuado al artículo 6.2.3 de los Principios UNIDROIT, que autoriza solicitar la renegociación del contrato, o bien permite al Juez resolver el contrato o adecuarlo con miras a restablecer su equilibrio, tendencia a la que se adhirió la última reforma del Código Civil francés[11].

En efecto, la doctrina de frustración es una institución aprovechada por las partes contractuales afectadas por el COVID-19 en jurisdicciones de Common Law. La mencionada doctrina es la contraparte anglosajona a la fuerza mayor, por cuanto en tales jurisdicciones no se admite la fuerza mayor como defensa de fondo para justificar incumplimientos esenciales[12], pero tal doctrina, al decir de García Long, también se ha generalizado en la aproximación latinoamericana a las circunstancias imprevistas[13]. Beale y Twigg-Flesner argumentan que la doctrina de frustración del propósito contractual carece de autonomía “debido a la amplia regulación sobre fuerza mayor y hardship”, por lo cual la mencionada doctrina también abarca la excesiva onerosidad en cuanto circunstancia frustrante de las prestaciones.  Las partes interesadas en obtener un pronunciamiento judicial en esas jurisdicciones, que certifique la frustración contractual con ocasión al COVID-19, que haya originado un evento de fuerza mayor o bien la excesiva onerosidad en el cumplimiento de sus prestaciones, tiene tal remedio a su disposición.

 

Cláusulas contractuales especiales, respuestas institucionales y COVID-19

Una parte esencial del impacto y respuesta del Derecho Comercial Internacional frente al COVID-19 la constituyen, a nuestro decir, algunas cláusulas contractuales especiales que, si bien preexistentes a la pandemia y utilizadas en los contratos con regularidad, han cobrado auténtica vigencia en la contingencia sanitaria. Específicamente nos referiremos a tres: (i) las cláusulas de fuerza mayor y hardship; (ii) las cláusulas de “separabilidad” o “severability”, y (iii) las cláusulas de descargo o limitación de responsabilidad.

En primer lugar, sobre las cláusulas de fuerza mayor y hardship, es importante observar como paradigma las cláusulas modelos sobre las referidas materias de la ICC, la cual es básicamente una reproducción del artículo 79(1) de la CISG y del artículo 6.2.3 de los Principios UNIDROIT. La importancia de estas cláusulas estriba en la facilitación de los remedios contractuales y renegociación de buena fe del acuerdo, así como la prescindencia inicial de procedimientos judiciales o arbitrales para obtener un pronunciamiento –o acuerdo, posiblemente- de tribunales que reconozca el efecto de la fuerza mayor o hardship. Ambas cláusulas modelo fueron actualizadas por la ICC en el año 2020 y lideran, usualmente, a la renegociación. Al decir de Momberg, “(s)i las partes han sido previsoras, habrán incorporado en el contrato las hipótesis en las cuales se debe renegociar”, recomendando la mayor exhaustividad posible en su redacción[14].

Por otro lado, las cláusulas de separabilidad o “severability” permiten a las partes descartar alguna disposición contractual que devenga imposible objetivamente de ejecutar, usualmente por razones de invalidez, ilicitud o inejecutabilidad, todas por decisión gubernamental, lo cual califica entre nosotros como “hecho del príncipe”[15].

La “separación” de tal cláusula permite que el resto del contrato conserve su vigencia y las partes continúen en ejecución de lo pactado. Una cláusula de tal magnitud en los contratos comerciales, como observa Whitman, ofrecerá la herramienta contractual a las partes para que automáticamente descarten aquellas prestaciones que devienen inejecutables, y, en caso de devenir una prestación ejecutable, las partes tendrán el recurso de pactarla de nuevo. Lo importante en este caso, siguiendo a la misma autora, es lograr que la redacción contractual separe efectivamente la cláusula de “severability” de instituciones como la frustración del contrato que antes explicamos, puesto que podría originar problemas en jurisdicciones de Common Law[16], en tanto la declaración de frustración de un contrato en su propósito tiene efectos liberatorios respecto a las partes respecto a todo el contrato, y no parcialmente[17].

Las últimas cláusulas a la que haremos referencia son las cláusulas de descargo o limitación de responsabilidad, las cuales preexisten considerablemente al COVID-19 y su importancia se acentúa en esta realidad. En efecto, las partes pueden limitar o excluir razonablemente las responsabilidades que surjan con ocasión a cualquier contingencia sanitaria inherente al COVID-19, aun en aquellos contratos celebrados durante la pandemia, en los cuales, como apuntamos, los supuestos de fuerza mayor se diluyen. Combinadas con las primeras cláusulas mencionadas de fuerza mayor y hardship, se tendrá un contrato que definirá aquellos supuestos y descargará, y/o limitará responsabilidades que de otra forma recaerían indiscriminadamente en las partes.

Finalmente, y en el mismo sentido, es importante referirse a una medida tomada por el Consejo Chino para la Promoción del Comercio Internacional, que consiste en la emisión de “certificados de fuerza mayor” a compañías afiliadas para acreditar su imposibilidad objetiva de cumplir determinados contratos. Según la prenombrada institución, más de 4.300 certificaciones de este tipo han sido emitidas a compañías de ventas minoristas, arrendamiento y servicios de negocios, entre otras[18]. Tang observa que la emisión de estos certificados “es una práctica común de consejos y cámaras comerciales en el mundo”, y son “prueba de la existencia de eventos relevantes que podrían constituir fuerza mayor”[19]. Consideramos, sin embargo, que su relevancia jurídica se limita a lo expuesto por la autora, vale decir, como prueba que podría considerarse por tribunales judiciales o arbitrales con un limitado valor persuasivo, indefectiblemente dependiente de la jurisdicción en la que se ventile el reclamo, las leyes aplicables al contrato, y la institución que los emita.

 

El COVID-19 y la resolución alternativa de disputas de Derecho Comercial Internacional: el resurgimiento de la mediación y el incremento de controversias arbitrables

Como último punto de estas notas, vale subrayar brevemente el impacto del COVID-19 sobre la resolución alternativa de disputas de Derecho Comercial Internacional, centrado en el arbitraje y la mediación.

En cuanto a la primera vertiente de esta sección, esto es, el impacto de la pandemia sobre el arbitraje, la principal consecuencia –que nosotros llamaríamos un logro– del COVID-19 en cuanto a este medio alternativo para la resolución de conflictos, es la transición y progresiva consolidación de los medios telemáticos para dirimir controversias arbitrables, a lo cual han respondido favorablemente los reglamentos de arbitraje.

En efecto, Reglamentos de arbitraje de instituciones como la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC, el Centro de Arbitraje Internacional de Asia (“AIAC”, por sus siglas en inglés), y el Centro Suizo de Arbitraje[20] han incorporado disposiciones que disciplinan la realización de audiencias por plataformas telemáticas y digitales, manifestándose esta tendencia, según Sue Hyun y Markert, en la conferencia a los tribunales arbitrales de “amplios poderes discrecionales (…) para la determinación del método apropiado para realizar una audiencia, incluyendo el poder de realizarla virtualmente”[21].

A lo anterior se le añade una decisión del Oberste Gerichtshof, la Corte Suprema Austríaca, de fecha 23 de julio de 2020, en la cual concluyó que la conducción de una audiencia de forma virtual en procedimientos de arbitraje es permisible bajo la ley arbitral austríaca, confirmó la disposición de poderes discrecionales del tribunal arbitral a ese efecto, y descartó las denuncias sobre violaciones al debido proceso[22].

Por otro lado, en cuanto a la mediación, conviene advertir que es razonable esperar un resurgimiento de la misma como medio alternativo para la resolución de conflictos de Derecho Comercial Internacional por su facilidad y efectividad, y la ICC está efectivamente promoviéndola, de suerte que se rescataría a este mecanismo, una vez considerado como un paso innecesario y previo al contradictorio judicial o arbitral, y se implementaría efectivamente para la resolución amigable y alternativa de conflictos.

 

Conclusión

A modo de consideraciones finales, lo expuesto nos permite concluir que, producto del impacto de la pandemia del COVID-19 sobre el Derecho Comercial Internacional y en consideración de las respuestas del mismo, la tendencia de convivir con la enfermedad se ha consolidado, de forma manifiesta en el recurso a nociones como la fuerza mayor, hardship y frustración del contrato.

Ello se ha manifestado en la utilización y vigorización efectiva de cláusulas de fuerza mayor y hardship, separabilidad o “severability” y limitación de responsabilidad, las medidas institucionales de emitir certificados de fuerza mayor, y los avances registrados en el arbitraje y la mediación.

Estimamos, además, que las enseñanzas y consecuencias de la pandemia no se limitarán a impactar en el contexto, sino que sobrevivirán a la misma.

Parafraseando a Camus, entonces, el Derecho Comercial Internacional ha aceptado contar cada vez menos con un próximo fin de la (pan)demia, y, por supuesto, convivir con ésta.

 

[1] Enrique Varsi Rospigliosi, Nelson Rosenvald, Marco Andrei Torres Maldonado, “La pandemia de la COVID-19, la fuerza mayor y la alteración de las circunstancias en materia contractual”, Acta Bioethica 26 (Mayo, 2020): 30, https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1726-569X2020000100029

[2] Nuestro breve estudio se basará en los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (“Principios UNIDROIT”) y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (“CISG”, por sus siglas en inglés), en cuanto instrumentos jurídicos internacionales bajo los cuales se rigen e interpretan contratos en importantes sectores industriales, así como en bibliografía de la materia.

[3] Sergio García Long, “El cambio de circunstancias en el derecho de contratos: Desequilibrio económico” (ponencia, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú, Mayo, 2019).

[4] O una “circunstancia inesperada”, como prefiere la aproximación teórica latinoamericana a eventos imprevistos de relevancia contractual, en palabras de García Long. Sergio García Long, “A Single Theory of Impediments Under the CISG: A Latin-American Perspective” in The transnational sales contract. 40 years influence of the CISG on national jurisdictions, ed. Francesca Benatti, Sergio García Long and Fillipo Viglione (Milan: Wolters Kluwer and CEDAM, 2022), 219-267.

[5] La teoría del incumplimiento esencial ha sido un constante postulado para los estudiosos del Derecho Comercial Internacional que ha traído “perfiles problemáticos”; en palabras de Benatti, al momento de determinar qué constituye un “incumplimiento esencial” a la luz del artículo 25 de la CISG. Sobre este tema puede consultarse: Francesca Benatti, “Problematic Profiles of the Theory of Fundamental Breach Pursuant to Art. 25 of the CISG” in The transnational sales contract. 40 years influence of the CISG on national jurisdictions, ed. Francesca Benatti, Sergio García Long and Fillipo Viglione (Milan: Wolters Kluwer and CEDAM, 2022), 487-510.

[6] Importante es destacar en inciso que, en virtud de los supuestos del artículo 79(1), el alcance de la exoneración dispuesta por la norma aludida comprende la responsabilidad por “la falta de cumplimiento”, justificando el incumplimiento esencial ex artículo 25 eiusdem, pero más que tener efectos liberatorios sobre la parte en favor de la cual obra la exoneración, se limita solo a justificar el incumplimiento esencial y la parte interesada podrá demandar el cumplimiento de las prestaciones una vez cese el impedimento. Cabe destacar, no obstante, la objeción que Mazzacano haría del artículo 79 de la CISG, hallando la disposición “vaga, confusa y problemática” (“vague, perplexing and problematic”). Véase Peter J. Mazzacano, “CISG Article 79 at 40: ‘Impediments’ To Uniform Interpretation?” in The transnational sales contract. 40 years influence of the CISG on national jurisdictions, ed. Francesca Benatti, Sergio García Long and Fillipo Viglione (Milan: Wolters Kluwer and CEDAM, 2022), 487-510.

[7] Los contenidos de ambas disposiciones se hallan uniformados, en tanto requieren que el acontecimiento sea: (i) ajeno a su voluntad; (ii) imposible esperar de la parte contra la cual obra que le tuviese en cuenta al celebrar el contrato, y; (iii) que no pudiese evitarse o superarse; en otras palabras, que resulte definitivo.

[8] Por supuesto, esta no es una afirmación sin límites. Una vez las partes se hallen en condiciones de continuar la ejecución del contrato, si no han resuelto su terminación u obtenido su resolución, la buena fe impone, a nuestro decir, la obligación a las partes de procurar y garantizar la continuidad contractual.

[9] Mélich Orsini, José, “Doctrina General del Contrato”, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 2012.

[10] Esto obedece a razones de índole técnicas y conceptuales, y más importante, a que los redactores de la CISG, como narra Zeller, terminaron por rechazar en los travaux preparatoires la inclusión de dificultades económicas dentro del Artículo 79 CISG. Bruno Zeller, “COVID-19 and Article 79 – A Revisit” in The transnational sales contract. 40 years influence of the CISG on national jurisdictions, ed. Francesca Benatti, Sergio García Long and Fillipo Viglione (Milan: Wolters Kluwer and CEDAM, 2022), 487-510.

[11] Alfredo Morles Hernández, “La reforma de 2016 del Código Civil Francés: la incorporación de la teoría de la imprevisión”, Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 157 (2018): 595-629.

[12] Hugh Beale and Christian Twigg-Flesner, “COVID-19 and frustration in English law” in Derecho de los Desastres: Covid-19, (Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2020), 1185-1201.

[13] Íbidem, 3, p. 267.

[14] Rodrigo Momberg, “Renegociar de buena fe”, El Mercurio, 30 de diciembre de 2021.

[15] Messineo, Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Tomo IV, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1955.

[16] Elizabeth Whitman, “Why the Coronavirus Pandemic Will Change Severability Clauses” JDSupra (blog) , June 2, 2020, https://www.jdsupra.com/legalnews/why-the-coronavirus-pandemic-will-94482/

[17] Ibidem, 11, p. 1187.

[18] China Council for the Promotion of International Trade, Beijing Sub-council, “More than 4,300 force majeure certificates issued to exporters” CCPIT Beijing (news blog) , February 28, 2020, http://english.ccpitbj.org/web/static/articles/catalog_2c94bbf02fd8b281012fd8debea40005/article_ff8080816da92f5b01708ab3ca8f2280/ff8080816da92f5b01708ab3ca8f2280.html.

[19] Sophia Tang, “Coronavirus, force majeure certificate and private international law” Conflict of Laws.net (blog), March 1, 2020, https://conflictoflaws.net/2020/coronavirus-force-majeure-certificate-and-private-international-law/.

[20] Este último surgió de un esfuerzo conjunto entre la Asociación Suiza de Arbitraje y las Cámaras de Comercio para administrar arbitrajes y mediaciones bajo las mismas reglas e institución, resultando así el “Centro Suizo de Arbitraje” y sus reglas del 1 de junio de 2021, en reemplazo de las reglas anteriormente vigente del año 2012.

[21] Sue Hyun Lim and Lars Markert, “Rethinking Virtual Hearings” Kluwer Arbitration Blog (blog), July 19, 2020, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/07/19/rethinking-virtual-hearings/.

[22] Maxi Scherer, Franz Schwarz, Helmut Ortner and J. Ole Jensen, “In a ‘First’ Worldwide, Austrian Supreme Court Confirms Arbitral Tribunal’s Power to Hold Remote Hearings Over One Party’s Objection and Rejects Due Process Concerns Kluwer Arbitration Blog (blog), October 24, 2020, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/10/24/in-a-first-worldwide-austrian-supreme-court-confirms-arbitral-tribunals-power-to-hold-remote-hearings-over-one-partys-objection-and-rejects-due-process-concerns/.